שיאו של האקטיביזם השיפוטי

פסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט העליון, אשר קבע כי העברת סמכויות כליאה על-פי התיקון לפקודת בתי הסוהר אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הוא שיאו של האקטיביזם השיפוטי. כאן התנגש בית המשפט העליון במדינה בשאלה הנוגעת במישרין לסמכויות הרשות המחוקקת. ומעבר לכך הוא הכריע בשאלת מבנה המשטר במדינה שהיא ביסודה הכרעה על חוקתית.

עלי להדגיש כי בנושא המהותי הנוגע לחוק שאפשר הקמת בית כלא פרטי, דעתי חופפת במידה ניכרת את העמדות שהביע בית המשפט העליון. אין לאפשר הקמת בית כלא פרטי גם אם יוכח שניהולו יהיה יעיל יותר ותנאי המחיה של האסירים יהיו טובים יותר במסגרתו, ואפילו אם יוכח באותות שכבודם כבני אדם והפגיעה בחירותם במסגרת הכלא הפרטי פחותות מאלו הנהוגות בבתי הכלא של המדינה. למעשה, די קל להוכיח שהמצב בבתי הכלא שלנו הוא פשוט נורא וקיימים די והותר דוחות והחלטות בית משפט המצביעות על כך.

אין להתפלא שדווקא השופט בעל המודעות החברתית הגדולה ביותר, אדמונד לוי, היה נכון להעניק לבית הסוהר הפרטי סיכוי - הוא מכיר את המצב קצת טוב יותר מהתיאורטיקנים של זכויות האזרח. בכל זאת, הפתרון לכך הוא הקצאת משאבים ליצירת תנאי כליאה אנושיים ובית כלא פרטי אינו מענה נכון לקשיים. איני אופטימי להניח שזה מה שיקרה. להצגה מפורטת של הבעיה והטיעונים ראה נייר עמדה שנכתב עבור עמותת רופאים לזכויות אדם על-ידי ד"ר נעמה כרמי.

אני גם מסכים עקרונית עם הטענה לפיה עצם מעורבות אינטרס כלכלי פרטי בהליכים שנועדו לפגוע כדין בזכות האדם לחירות ולכבוד, יש בה פגיעה ברמת ההפשטה בכבוד האדם, אפילו לא הוכחה פגיעה כזו בפועל ואפילו יוכח שמבחינה מעשית חל דווקא שיפור בתנאי הכליאה. השאלה המוסרית היא עד כמה ניתן להשלים עם המצב הקיים בשל האפשרות לפגיעות ברמה המופשטת בכבוד האדם.

אולם לא זו השאלה שהיה על בית המשפט העליון להכריע בה בפועל - בית המשפט העליון גם לא נדרש להכריע בסוגיית ההפרטה באופן כללי - ועל כן, מי שמבקש לראות בפסיקתו תמרור נגד מדיניות ההפרטה הכלכלית קורא בפסק הדין מה שאין בו. פסק הדין מבקש לשמר את סמכותה ההיסטורית של המדינה, לא של מדינת הרווחה. על כן, יש להניח כי לאחר שיילמד פסק הדין באופן יסודי נתחיל לשמוע קולות אופוזיציוניים יותר מאלו שנשמעו עד כה.

על-מנת להקנות מסגרת משפטית הכרחית לדיון התמקד פסק הדין בשאלה האם הפגיעה התיאורטית (בית המשפט העליון הניח שלא הוכח כי בפועל תהיה פגיעה ממשית נוספת) בכבוד האדם על-ידי העברת סמכויות כליאה לגורם פרטי עומדת בתנאי פסקת ההגבלה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, והאם לא ניתן היה לנקוט באמצעים אחרים שפגיעתם פחותה על-מנת להבטיח את מטרת החקיקה.

בפועל, לעניות דעתי, מסגרת זו של הדיון היא מסגרת מלאכותית - אם כי הכרחית מבחינה משפטית. פסק הדין אינו עוסק בהגנה בפועל על זכויות האדם, אלא בהגנה על תפקידיה המסורתיים של המדינה כפי שהתגבשו במשנה הפוליטית-מדינית בשלוש מאות השנים האחרונות. מדובר בפסק דין הנוגע הרבה יותר לתחום מדע המדינה והפילוסופיה הפוליטית, מאשר לשאלת הפרה אפשרית של זכויות האדם.

במובן זה, פסק הדין מהווה את שיאו של האקטיביזם השיפוטי בישראל באשר הוא עושה שימוש בכלים של המשפט החוקתי (התאמה של הוראת חוק לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו) על-מנת להכריע בשאלות, שהן מטבען על-חוקתיות ונוגעות למבנה המשטר ולהיקף סמכויות המדינה שמהן אין היא יכולה להתפרק, יהיה משטרה החוקתי אשר יהיה.

כאשר נקבע כי למדינה משימות שמטבען אין היא יכולה להתפרק מהן, או לחלוק אותן עם גורמים אחרים - קביעה זו היא ביסודה על-חוקתית. לאור זאת, אם ייקבע סייג מפורש בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו לפיו הפרטת סמכויות כליאה לא תיחשב כפגיעה בחוק זה, עדיין ניתן יהיה להכשיר פסילת החוק בהיותו נוגד את עקרונות היסוד של המשטר.

לא למותר לציין כי בית המשפט העליון מציין במפורש כי בארצות דמוקרטיות (צרפת, גרמניה, ארצות הברית) למהדרין, שאין חולק על היותן מדינות על-פי כל מבחן מקובל, מקובלת העברת סמכויות כליאה ויש בהן בתי כלא פרטיים. באף אחת ממדינות אלו לא נקבע שעצם העברת סמכויות הכליאה מהווה פגיעה בזכויות האדם וכבודו, או שהיא נוגדת את החוקה, או את עקרונות היסוד של מדע המדינה. עובדה זו יש בה כדי להצביע עד כמה הרחיק בית המשפט העליון לכת וכל מי שהעריכו כי הקיץ הקץ על האקטיביזם השיפוטי, מן הראוי כי ישקלו הערכתם מחדש.