"אין לקבוע באופן קטגורי כי כל בקשה למסור מידע באמצעות תצהיר בנוגע לעברו הפלילי של מועמד לעבודה או מתמודד במכרז, ובנוגע לחקירות תלויות ועומדות בעניינו, היא פסולה". כך קובע לראשונה (21.2.13) בית המשפט העליון.
השופטת דפנה ברק-ארז אומרת, כי יש לאזן בשאלה זו בין הזכות לפרטיות לבין האינטרסים הלגיטימיים של עורך המכרז. "אל מול זכותם לפרטיות של עובדים ושל מציעים במכרזים (ולצידה האינטרס הציבורי לתמוך בשיקומם של עבריינים) עומדת זכותם של מעסיקים ושל גורמים המפרסמים מכרזים למנוע חשיפה שלהם ושל אנשים הנזקקים לשירותיהם לסיכונים לא סבירים", היא מוסיפה.
עם זאת, ברק-ארז מציבה מגבלות. לדבריה, אין לדרוש מידע בנוגע להרשעות שהתיישנו או שנמחקו, על הדרישה לקבלת המידע להיות רלוונטית, להיות מבוססת על תכלית ראויה ולעמוד בדרישת המידתיות. במישור המעשי, ממשיכה ברק-ארז, משמעות הדבר היא ש"יש לתחום דרישה זו (מראש) אך ורק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות למכרז או למשרה הקונקרטית". עוד היא מדגישה את חובתו של מקבל המידע לעשות בו שימוש ולשמור עליו בהתאם להוראות חוק הגנת הפרטיות.
בהתייחסה לדרישת מידע על חקירות תלויות ועומדות, קובעת ברק-ארז: "ניתן לבקש ממועמדים לעבודה וממציעים במכרזים כי יצהירו על חקירות תלויות ועומדות נגדם, שהן רלוונטיות לנושא העבודה או המכרז. עם זאת, דומה כי ברגיל אין לדרוש מידע הנוגע לתיקי חקירה שנסגרו. לכאורה, ופרט למקרים יוצאי דופן, זהו מידע שאינו עומד בדרישת הרלוונטיות ודרישה לקבלו תפגע בפרטיות המועמדים או המתמודדים במכרז יתר על המידה, כמו גם מחזקת החפות שממנה הם זכאים ליהנות, בכפוף להסדר הקבוע בחוק המרשם הפלילי".
הדברים נאמרו במסגרת החלטתו של בית המשפט העליון לדחות את ערעורו של רפאל דיין על פסילתו במכרז משווקים איזוריים של מפעל הפיס, משום שבאותה עת התנהלה נגדו חקירה בחשד לתיווך בשוחד במכרז קודם של הפיס. את ההחלטה קיבלה ועדת המכרזים בראשותו של שופט בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' יצחק אנגלרד, והיא אושרה בידי בית המשפט המחוזי וכעת כאמור גם בידי בית המשפט העליון.
השופטים
עדנה ארבל ו
יורם דנציגר הצטרפו לפסק דינה של ברק-ארז. דיין, אשר חויב בתשלום הוצאות בסך 15,000 שקל (על הצד הנמוך בשל השאלות המשפטיות שעורר הנושא, כפי שציינה ברק-ארז), יוצג בידי עו"ד יצחק יערי. את מפעל הפיס ייצג עו"ד חיים סודקביץ.
