נשיא בית המשפט העליון לשעבר,
אהרן ברק, טוען במאמר אקדמי שהוא מפרסם בימים אלה כי מגילת העצמאות היא היסוד לסמכות המכוננת הראשונית שבידי הכנסת - לחוקק חוקה - וכי בשל כך, ערכי מגילת העצמאות כפי שנוסחו בה הם העקרונות שעל פיהם יש לפרש את היקף סמכותה של הכנסת והאם שינוי חוקתי הוא חוקתי או לא.
פרסום המאמר נעשה בימים שבהם כותבים שופטי בית המשפט העליון את פסקי הדין בעתירות שהוגשו בנושא החקיקה של צמצום עילת הסבירות, הנתפסת על-ידי מבקרי הרפורמה המשפטית כשינוי חוקתי-משטרי.
"גישתנו מפרשת את היקף סמכותה של הכנסת כאספה מכוננת ראשונית. כל עוד מפעל חוקי היסוד לא הסתיים, זו הסמכות המכוננת היחידה שהכנסת פועלת במסגרתה - הן לכינונם של חוקי יסוד חדשים והן לתיקונם של חוקי יסוד שכבר כוננו. על-פי גישתנו, הכרזת העצמאות מהווה את נקודת האחיזה החיצונית לחוקי היסוד, ועל פיה ניתן להטיל הגבלות על היקף סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת ראשונית", כתב.
לטענתו, את היקף סמכותה של האסיפה המכוננת הראשונית - הכנסת הראשונה אשר הוקמה מכוח הוראתו של החלק השני של הכרזת העצמאות ואשר העבירה את סמכויותיה לכנסות שהגיעו אחריה - אפשר ללמוד מהעקרונות המעוגנים בחלקים הראשון והשלישי של הכרזת העצמאות. "הכרזת העצמאות מהווה שלמות אחת; את סך חלקיה יש לפרש כמקשה אחת, וכל חלק משפיע על פרשנותו של החלק האחר... לדעתנו, יש לקבוע כי הכנסת כסמכות מכוננת ראשונית אינה מוסמכת לחרוג מתפיסת היסוד כי ערכיה הגרעיניים של ישראל הם ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית", טען.
עוד הוסיף ברק במאמר כי הקשר בין הכרזת העצמאות וערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית לבין סמכותה של הכנסת מעורר את השאלה אם הכנסת כסמכות המכוננת הראשונית יכולה לנתק קשר זה. "היכולה הכנסת לחוקק חוק יסוד שיביא לידי ביטול, שינוי או פגיעה קשה ועמוקה בהכרזת העצמאות ובערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית? תשובתנו היא בשלילה", קבע. לדבריו, קווי המסגרת התוחמים את פועלה של הכנסת כסמכות מכוננת ראשונית הם קווי היסוד שלפיהם ערכיה של ישראל הם ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית. "מקווי יסוד אלו - מדנ"א זה - אין הכנסת יכולה לחרוג", הדגיש.
הוא התייחס לטענה שלפיה מכיוון שהעם הוא הריבון - הוא אמור להיות בעל יכולת לחרוג מהכרזת העצמאות שיצר באמצעות נציגיו וקבע כי לשם כך יש לבחור אספה מכוננת חדשה, שכינונה לא יישען על מגילת העצמאות, שתנסח את החזון וה'אני מאמין' החדשים של העם.
"העם יכול לחרוג מקווי המסגרת של הכרזת העצמאות; אולם לשם כך עליו לבחור אספה מכוננת חדשה. אספה מכוננת חדשה זו לא תוכל להתבסס על הנורמה הבסיסית הקיימת שלפיה יש להישמע להוראותיה של מועצת המדינה הזמנית. האספה המכוננת החדשה תצטרך להתבסס על נורמה בסיסית חדשה שלפיה יש להישמע להוראות של גוף פלוני שהיא תורה עליו. האספה המכוננת החדשה תבטא את החזון וה"אני מאמין" החדשים של העם... נמצא כי העם אכן יכול לקבוע לעצמו "הכרזת עצמאות" חדשה, אשר תהווה "ביטוי מזוקק לנרטיב המכונן" של ישראל "החדשה". בכך תבוטל ישראל המוכרת לנו מיום הקמתה ועד היום; בכך יבוא מפעל חוקי היסוד לידי סיום. נהיה עדים להקמתה של מדינה שונה", קבע.
בסיכומו של המאמר הוסיף ברק כי הוא סבור שהכנסת כרשות מכוננת ראשונית אינה מוסמכת לכונן חוקה באופן הפוגע ברצון העם. הגבלת סמכות זו אינה מעוגנת בנורמה חוקתית עליונה, אלא נשענת על רצון העם, המהווה נקודת אחיזה חיצונית לחוקה.
"בית המשפט הוא המוסד המוסמך לקבוע באופן מחייב כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת הראשונית. זו לא רק רשותו של בית המשפט; זו גם חובתו. בית המשפט אינו רשאי להשתחרר ממנה. אל לו לבית המשפט להפוך את רצון העם לאות מתה. שפר חלקנו בישראל שיש לנו מסמך המבטא במפורש את רצון העם. רצון זה אינו ערטילאי. זה רצון המעוגן בלשון מפורשת, והמבטא את חזון העם ואת ה"אני מאמין" שלו. כלומר, את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", ציין.
