נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק ממשיך לכוון את פסקי דינו אל אוזניהם של חברי הכנסת והממשלה. בפסק דין שהתקבל ביום ד' (3.8.05) בבג"צ בעתירתו של ח"כ הרב יצחק לוי נגד ממשלת ישראל בעניין הצווים שהוציאה הממשלה לפיהם נסגר שטח "עוטף חבל עזה" מבקר הנשיא ברק את ההיסתמכות אשר עושה ממשלת ישראל בתקנות ההגנה לשעת חירום על-מנת להצדיק את הפגיעה בערכי היסוד של חופש התנועה, חופש העיסוק, זכות הקניין וכבוד האדם.
ב-17.7.05 עתר ח"כ הרב יצחק לוי לבג"צ נגד ממשלת ישראל ומפקד פיקוד דרום, האלוף דן הראל בטענה כי הצווים לסגירת שטח "עוטף חבל עזה" אשר הוצאו אינם חוקיים.
בעתירתו טען לוי כי בצווים "עוטפי חבל עזה", שהוצאו מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום) 1945, נעשה שימוש שמנוגד לתכליתן של תקנות ההגנה. לפי לוי, יש לעשות בתקנות ההגנה שימוש נקודתי ומצומצם. עוד נטען שהוצאת הצווים פוגעת באופן בלתי מידתי בחופש העיסוק ובחופש התנועה במדינת ישראל.
בעתירתו התייחס לוי ל-3 צווים: ביום 13.7.05 חתם מפקד פיקוד הדרום על צו סגירת שטח עוטף אזור חבל עזה מס' 1 לפיו נקבע כי שטח במדינת ישראל המסומן במפה, והעוטף את חבל עזה, הוא שטח סגור, הכניסה אליו תהיה רק בהיתר, התנועה בו תהיה רק בכבישים המסומנים על. עוד נקבעו סייגים לאיסור, באופן שהאיסור לא יחול על כוחות הביטחון ועל תושבי השטח הקבועים.
עוד באותו היום הוצא צו נוסף המסדיר את מתן היתר הכניסה הקבוע לתושבי האזור, הסדרים להגשת בקשה לקבלת היתר כניסה לשטחים שהכניסה אליהם הוגבלה, וכן הוראות בעניין הגשת ערר על ההחלטה לסרב למתן היתר כניסה. הצו השלישי מגביל את התנועה בכבישים המצויים בשטח הסגור.
בתשובה לעתירה טענה המדינה, כי הוצאת הצווים עולה בקנה אחד עם תכלית תקנות ההגנה והיא נעשתה נוכח "הוודאות הממשית לפגיעה בביטחון הציבור והסדר הציבורי כתוצאה מנוכחותם של אלפים ממתנגדי ההינתקות בשטח "עוטף עזה". עוד טענה המדינה כי לא חלה עליה החובה לנמק את הצווים וכי אכיפת הצווים לא נעשתה באופן מפלה, אלא תוך בחינת מטרות הכניסה לאיזור המתוחם.
בדיון שהתקיים היום (3.8.05) בבג"צ בפני נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק והשופטים ביניש וריבלין כותב השופט ברק: "תוקפן של תקנות ההגנה עומד בעינו, מובנן השתנה עם השנים. לא הרי פירושן של תקנות ההגנה בתקופת המנדט בה שלטו ערכים קולוניאליים כהרי פירושן במדינת ישראל בה שולטים ערכים יהודים ודמוקרטיים. תקנות ההגנה יפורשו, איפוא, על-רקע עקרונות היסוד של מערכת המשפט הישראלית כפי התפתחותם במשך השנים".
השופט ברק מציין כי את דברי החקיקה יש לפרש לאור ערכי היסוד של חופש התנועה, חופש העיסוק, זכות הקניין, וכבוד האדם וכי במקרה של התנגשות בין בתקנות ההגנה לשעת חירום והיסודות הכלליים של שיטת המשפט יש למצוא את האיזון הראוי בין הערכים המתנגשים.
"בעתירה שלפנינו מתנגשים הערכים של ביטחון המדינה והשלטת הסדר הציבורי עם זכויות האדם לחופש תנועה, חופש עיסוק, קניין וכבודו כאדם. על המפקד הצבאי לאזן בין ערכים מתנגשים אלה", כותב ברק.
הלכה למעשה, דוחה בית המשפט את טענותיו של לוי וקובע כי הצווים עומדים בכל מבחני המידתיות והתכלית הראויה ועל כן חוקיים. "המסקנה המתבקשת מהנתונים שלפנינו הינה, כי בפני המפקד הצבאי... הונחה תשתית עובדתית מבוססת לפיה קיימת ודאות קרובה, למעשה וודאות של ממש, כי הוצאת הצווים דרושה כדי למנוע פגיעה קשה, רצינית וחמורה בביטחון ובהשלטת הסדר הציבורי... היא היתה נגרמת הן על-ידי העימות הבלתי נמנע בין אזרחים לבין כוחות הביטחון והן על-ידי החשש של פגיעה בישראלים על-ידי הטרור הפלשתיני... אמת, הפגנה כנגד תוכנית ההינתקות היא הגשמתה של הדמוקרטיה. אך פריצה אסורה לחבל עזה תוך עימות עם כוחות הביטחון והכנעתם היא פגיעה קשה בדמוקרטיה. זו הברירה בפניה עמד המפקד הצבאי. בחירתו היא כדין. הסמכות נתונה לו להוציא את הצווים מכוח תקנות ההגנה".
אך נגד הסתמכות זו של ממשלת ישראל מכוון הנשיא ברק את חיצי הביקורת כאשר הוא קורא לה לבטל את את תקנות ההגנה לשעת חירום. "בטרם אסיים, מבקש אני לשוב ולהציע כי הכנסת תשקול את ביטולן של תקנות ההגנה... מן הראוי שהכנסת תחליף אותם בדבר חקיקה ישראלי, התואם את הדרישות של חוקי היסוד".
בסיום הדיון דחה בית המשפט את העתירה.
