שר המשפטים, פרופ'
יעקב נאמן, מקדם הצעת חוק שעניינה הפניית תביעות אזרחיות מבתי משפט השלום להליכי בוררות חובה. הצעה זו אינה ראויה; היא פוגעת - פגיעה לא ראויה - בזכות הגישה לערכאות; היא אינה מאפשרת - בהכרח - הליך שיפוטי ראוי והוגן; היא מצויה בסתירה למהותו ההסכמית של מוסד הבוררות; ומתוכה - היא מסורבלת ומוליכה דווקא לריבוי הליכים.
על-פי המצב המשפטי הקיים כיום, על-פי סעיף 79ב לחוק בתי המשפט, יכול בית המשפט להעביר תובענה לבורר רק בהסכמת הצדדים, ועל פסק הבורר ניתן להשיג לבית המשפט רק בנסיבות המיוחדות שפורטו בחוק הבוררות. לפי המוצע בתזכיר החוק שפורסם, יוסמכו נשיא בית משפט שלום או סגנו להורות על הפנייה של תובענה אזרחית שהוגשה לבית משפט שלום, כלומר - תובענות שסכומן עד לסך של 2.5 מיליון שקלים, להידון בפני בורר בהליך של בוררות חובה, ללא צורך בהסכמת בעלי הדין.
לפי דברי ההסבר בתזכיר החוק, הצורך בשינוי זה נובע מכך שעל "המערכת השיפוטית במדינת ישראל מוטל נטל שיפוטי כבד ובלתי רגיל בהשוואה למערכות שיפוטיות בעולם. נטל זה גורם להתמשכות בלתי רגילה של הליכים ולעומסים קשים המשליכים בראש ובראשונה על זכויות המתדיינים ואף פוגעים בתדמית בית המשפט". המצדדים בהצעת החוק סבורים כי היא עתידה להביא להקלה במצב זה על-ידי קיצור משך הדיונים בצורה ניכרת ולהפחתה משמעותית בעינוי הדין הנגרם לציבור מעומס זה.
לא ניתן לקבל דברים אלו. לא ניתן למצות את הדיון אך בשיקולי יעילות, שגם הם, כפי שנבאר, מוטלים בספק.
ובכן, הצעת החוק מעוררת בעיות חוקתיות מהותיות; היא נוטלת את הזכות שיש לכל אדם בישראל שעניינו יידון בבית משפט בהליך שיפוטי תקין. זוהי זכות הגישה לערכאות ש"נעלה היא על זכות-יסוד". זכות הגישה לבית המשפט אינה רק נחלתו של ציבור המתדיינים אלא גם "צינור החיים של בית המשפט", כאשר "חסימת הדרך לבית משפט - בין במישרין בין בעקיפין - ולו באורח חלקי, חותרת תחת ה-raison d’etre של הרשות השופטת" (כדברי כב' השופט מ' חשין בע"א 733/95 ארפל נ' קליל).
אמנם, זכות זו אינה מוחלטת וניתן לפגוע בה, כמו ביתר הזכויות החוקתיות המוגנות; אולם פגיעה זו אפשרית רק אם היא מידתית ולתכלית ראויה. והנה, הצעת החוק מונעת מן האזרח את יומו בבית המשפט וחלף זאת מבקשת להפנותו להליכי שיפוט פרטיים. מדובר בפגיעה קשה שאינה מידתית ואינה סבירה.
מערכת המשפט ממלאה תפקיד מרכזי במבנה המשטר הדמוקרטי הישראלי. לא ראוי ל"הפריט" את מערכת המשפט ולהעביר אחריות וסמכויות לידי גורמים פרטיים, באופן יזום ונכפה על-ידי הריבון. עצם העברת סמכויות שלטוניות מובהקות לידי גורמים פרטיים יש בה משום פגיעה בזכויות יסוד, אפילו גלומים בהפרטה שכזו יתרונות מסוימים, כפי שקבע בית המשפט העליון בפס"ד המכונן לעניין "הפרטת" סמכויות שלטוניות (בג"ץ 2506/07 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר - פרשת הפרטת בתי הסוהר).
הפרטת השיפוט והעברתו לעורכי דין פרטיים, כמוצע, פוגעת פגיעה קשה בזכות הגישה לערכאות, ובכלל זה במכלול של ערובות המבקשות להבטיח קיומו של הליך הוגן וראוי. הערובות הללו מתקיימות בדיון בפני בית משפט. הן אינן מתקיימות, ככלל, בדיון בפני בורר.
כך, "כלל גדול במשפט הוא, שבית המשפט ידון בפומבי" (ע"פ 334/81 הגינזר נ' מדינת ישראל). עיקרון זה קבוע בסעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה ובסעיף 68 (א) לחוק בתי המשפט. "בשמירתו טמונה, כידוע, אחת הערובות העיקריות לתקינותו של ההליך השיפוטי, הן בתחום עשיית הצדק ובירור האמת, הלכה למעשה, והן בתחום מראית פני הצדק קבל עם ועדה" (ע"פ 353/88 וילנר נ' מדינת ישראל). עיקרון פומביות הדיון הוא אף "גורם-בלעדיו-אין לאמון, שרוחש הציבור לרשות השופטת" (בר"ע 176/86 פלונית נ' פלוני). תזכיר החוק אומנם אינו מתייחס לכך שבהליך בוררות חובה לא יתקיימו הדיונים בפומבי, אך נראה שכך כוונת הדברים וכך גם מתחייב מהבחינה המעשית. משנקבע שהתביעה תידון כבוררות חובה בפני פרקליט פרטי, חזקה שלא יתאפשר קיומם של דיונים פומביים.
לפי תזכיר החוק, הבוררות תתנהל בפני בורר הנכלל ברשימת בוררים שתיקבע בידי שר המשפטים לפי המלצתה של ועדה מייעצת. הליך בחירת הבוררים המוצע נעדר תהליך זיקוק המבטיח מינוי בוררים בעלי אופי וכישורים מתאימים. לעומת זאת, שופטי ישראל נבחרים בהליך ממוסד; הם חשופים לבחינה וביקורת; הם כפופים למערכת נוקשה של כללי אתיקה, מפוקחים על-ידי הנהלת בתי המשפט ונציב תלונות הציבור על השופטים. מערכות פיקוח וכללים מעין אלו לא קיימים - ויקשה שיתקיימו - ביחס לאותם בוררים שימונו. ודוק: אין בדברים אלה כדי להטיל דופי בעורכי הדין הפרטיים. ההיפך הוא הנכון. כותב שורות אלה מצדד במינוי רבים מהם לשופטים. אולם, הבחינה והדיון הם מוסדיים.
לפי תזכיר החוק, בהחלטה על העברת תובענה לבוררות חובה ישקלו נשיא בית המשפט או סגנו האם התובענה עשויה להתברר ביעלות בבוררות, בהתחשב בין היתר בשיקולים שצוינו בהצעה. בהיעדר קריטריונים קבועים, מתווה זה עלול לפגוע בעיקרון השוויון שבין המתדיינים, בין מי שתביעתו תתברר בפני בית משפט לבין מי שתביעתו תתברר בעל כורחו בפני "בוררות חובה".
זאת ועוד; הצעת החוק מצויה בסתירה למהותו של מוסד הבוררות; מוסד זה הוא מנגנון חלופי להכרעה בסכסוכים בדרך מהירה וצודקת. הוא מושתת על רצון הצדדים. "מוסד הבוררות יונק את חיותו מהסכמתם של הצדדים. הסכמת הצדדים הינה בבחינת נשמת אפו של הליך הבוררות" (ת"א (חיפה) 827/00 כרמיאל נ' ברנגולה). על כן, הכנסת יסוד "החובה" להליך הבוררות כורתת את הענף עליו הוא נשען. "בוררות" ו"חובה" הם בבחינת תרתי דסתרי. כך שמבחינה מהותית, ההליך המוצע בתזכיר החוק, אף שהוא נקרא בוררות חובה, אינו הליך בוררות אלא "יצור" חדש.
בחינת תזכיר החוק מלמדת כי הוא סובל מסדרה של כשלים נוספים ההופכים אותו לבלתי ראוי לאימוץ.
כך, בתזכיר החוק אין הקפדה על תנאי הכשירות של הבורר. בנוסף, למרות החשיבות הרבה בתפקיד של בורר בבוררות חובה, לא קיימים כללים לגבי התנהלות הבורר מחוץ לתפקידו השיפוטי; אין, למשל, מגבלה על מעורבות בפעילות פוליטית, איסוף כספים או קבלת מתנות, בניגוד למגבלות החלות על שופטים. בעוד שלגבי שופטים נאסר עליהם, ככלל, עיסוק אחר, הרי שעל-פי אחת החלופות בתזכיר החוק לא תהיה על הבוררים שימונו כל מגבלה להמשיך לעסוק בעריכת דין ולייצג לקוחות.
המצדדים בקידום הצעת החוק מצביעים על תרומתו הצפויה של המתווה המוצע ליעילות הדיונית. לטעמי, גם בנוגע ליעילות הדיונית - שאינה חזות הכול - קיימים כשלים בהצעה.
לפי המוצע, בוררות חובה תתנהל לפי הדין המהותי ולפי דיני הראיות. אך ככלל הבורר לא יהיה קשור בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט ואף לא יחולו עליו חלק מהוראות חוק הבוררות. הסדר זה פגום, שכן סדרי הדין אינם רק הסדר טכני של ניהול המשפט אלא הם תוחמים את זכויותיהם של בעלי הדין ובכך מעצבים בגדרם גם מן המהות; סדרי הדין, כפי שהתגבשו ועוצבו במשך שנים רבות, נועדו לקבוע כללים ברורים היוצרים סדר, ודאות, יעילות, שוויון בין הצדדים ומניעת שרירות לב. תחת זאת מוצע לנטוש את סדרי הדין הקיימים וליתן לבורר שימונה לעצב בעצמו כללים וסדרי דין חדשים.
בפן המעשי, המתווה המוצע בתזכיר החוק כולל מספר רב של הליכים בפני בית המשפט. חוששני, כי בסופו של דבר, ריבוי הליכים אלו לא יביאו להפחתת העומס מבתי-המשפט, לקיצור ההליכים ולייעול הדיון. כך, במסגרת המתווה המוצע כלולים ההליכים הבאים: החלטת נשיא בית משפט השלום בדבר בוררות חובה; ערעור בזכות על ההחלטה; מינוי בורר; הליך הבוררות; ערעור בפני שופט בית משפט השלום - שופט שיהא מוסמך לא רק לבחון את פסק הבוררות אלא גם לשמוע עדים ולקבל ראיות נוספות (מעין שמיעה מחדש); וערעור נוסף ברשות לבית המשפט המחוזי. ניכר כי הליכים מרובים אלו דווקא יגרמו להימשכות הדיונים, חרף הכוונה המקורית להחישם ולייעלם.
סופו של דבר: הפניית תביעות להידון בהליך בוררות במקום בבתי המשפט, נסמכת על ההנחה שכיום הליכי הבוררות מתנהלים בהצלחה. אולם הליכים אלה יסודם בבחירה חופשית והסכמית בין הצדדים המבכרים בוררות על פני פנייה לבית המשפט. כפייה על הבריות להתדיין בבוררות בניגוד לרצונם, תעקר את הגורם העומד ביסוד הצלחת הליך הבוררות. היא תכרסם במוסד הבוררות. היא תפגע גם באמון הציבור בבתי המשפט. אלה יימצאו כמי שמתפרקים מסמכותם וחובתם היסודית - לשפוט.
