נראה שהכנסת היקרה שלנו מתאמצת לעשות הכל כדי להוכיח שהיא לא מסוגלת באמת וברצינות לבדוק את החוקים המוצעים על ידה מעבר לרף של הפופוליזם המתחסד הנושב במחוזותינו. אך למה לנו לזרות מלח על הכאוס החוגג שם ברשות המחוקקת כאשר היא אינה מסוגלת, מאידך-גיסא, להגן על חקיקתה מפני עריצותה של המדיה ונטילת הסמכות העצמית של הרשות המחוקקת.
לכן ננסה להתחשב במצב של מחוקקינו, תוך שיתוף מלא של מידת הרחמים, ולהבהיר כמה נקודות, שאם לחברי הכנסת לא יועיל הידע הרחב בנושא, הרי אנו איננו פטורים מלנסות לצאת מהקרתניות העלובה של הדיון הציבורי הרווח המובל ע"י תקשורת בורה.
חוק הזנות והעלאת גיל הנישואין - חקיקות דרקוניות
הבה נבחן שתי חקיקות מהחקיקות האחרונות: האחת איסור על נתינת שרותי מין בתשלום, והשניה העלאת הגיל המינימלי לנשואין. שתי חקיקות חמודות אלו ולכאורה לא מזיקות, הם למעשה חקיקות דרקוניות הפוגעות באושיות בסיסיות בעקרונות הפילוסופיים של תורת החקיקה ששום משטר דמוקרטי יכול לסובלן, כפי שיובהר.
בחמשים שנים האחרונות, ישנה מגמת חקיקה לבראלית בעולם המערבי דמוקרטי, המקטינה את אפשרות הריבון להתערב בחופש הפרט, בנושאים שהם מוסריים כשלעצמם, ואינם מהוים פגיעה מוחשית בזולת.
אחד מגדולי ההוגים בתחום עקרונות המשפט היה פרופ' הארט מקימברידג', שבויכוחו הפומבי והמאוד מתוקשר מול אחד מחשובי שופטי בית הלורדים הלורד דהוויל, הגן על התפיסה של הגנת האזרח מפני חקיקה אשר איננה מגינה על נזק מוכח לחברה או לפרט, אלא היא חקיקה אשר מהותה היא למנוע מעשה לא "מוסרי" לפי תפיסת הרוב, ובכך טען שאי-אפשר להוציא את ההומוסקסואליות מחוץ לחוק.
מערכת יחסים הומוסקסואלית הנעשית מרצון ע"י שני צדדים בוגרים היא אולי נחשבת ל"אי מוסרית" בחברה האנגלית (דאז) אך אינה מהווה "נזק", ולפיכך אינה עילה לחקיקה אוסרת. אגב, גם הארט טען שפגיעה ברגשות הציבור בשל מעשה לא מוסרי נחשבת לפגיעה בזולת לכל דבר ולכן טען שאין לאפשר שום מעשה לא מוסרי בפרהסיה.
הלורד דהביל, לעומת זאת טען ש"מוסר" כשלעצמו הוא טעם מספיק מאחר שהמוסר של החברה הוא אבן הבניין של כל חברה מתוקנת ופגיעה באושיות מוסריות נחשבות לפגיעה בזולת ובחברה ועל המחוקק מוטלת האחריות להגן על החברה מנזק כזה.
הויכוח הזה שהיו לו הדים ברחבי העולם המשפטי, הוכרע לפחות אצלינו, בפרקטיקה המשפטית שהונהגה בידו הרמה וביוזמתו האישית של
אהרן ברק יותר מאשר שהיו לו האצלת זכויות המחוקק, לטובתו של הארט, קרי, אין לחברה יכולת לכוף ערכים מוסריים על אזרחיה כל עוד אין פגיעה אחרת מלבד הרגש והערך המוסרי הרווח.
את הביטוי החזק ביותר לכך, נתן בית המשפט, כאשר תמך בניגוד לרצון הכנסת והמלצת המשטרה, לאפשר את מצעד העליזים בירושלים מול ההפגנות החריפות של הדתיים. אין ספק שהחלטה כזו לא הייתה עולה אף בדמיונו של הארט אבי האסכולה הליברלית המודרנית, מפני שגם הוא טען שפגיעה ברגשות באופן כה חזק, אינו חוקי.
אך כידוע לבית המשפט בארץ יש את חידושיו שיכול להתגדר בהם.
המוסר כשלעצמו - סיבה להתערבות בחייו הפרטים של הפרט
חוק איסור הזנות הוא אחת מהפרסות הגדולות, שהמחוקק יכול היה להוציא תחת ידו תוך הפיכת המגמה הליברלית הקיימת ולמעשה טוען שלמרות שהזנות נעשית ע"י בוגרים ובהסכמה, עדיין הוא אסור בשל העיקרון המוסרי שנתינת אתנן אינה מעשה מוסרי. ובכך המחוקק במקרה זה, הרוצה להתיפיף בעיני הרשות השופטת והתקשורת הליברלית, בעצם קובע שהמוסר כשלעצמו הוא אכן סיבה להתערבות בחייו הפרטים של הפרט ובהעדפותיו הפרטיות. החוק הזה הוא מנוגד לכל זכות יסוד חרות האדם ופוגע בזכות העיסוק של מקבלי האתנן, רק משום שחברת כנסת זו או אחרת החליטו שהדבר מגונה ואינו מוסרי.
המעניין שהבג"ץ שלקח לידיו את תפקיד מחוקק העל, נותן אישור לחוק כה לא ליברלי, המהווה סתירה לכל המערכת של התקדימים שבית המשפט נתן בהנמקה להגנת חירותו של הפרט. כל ההנמקות של הבג"ץ לאפשר את מצעד העליזים בירושלים וכל טענות אנשי הרוח הליבראליים בעניין ,מוצגות היום במערומיהם בלא בושה , כטענות ריקות ומגוכחות.
חוק הגבלת גיל הנשואים נכנס לתחום האפור כאן של מיהו בוגר אבל העיקרון דומה.
יש הכרח לנקוט בדרך אחרת כדי להגן על אינטרס הציבור
