ההחלטה הפוסלת את אהוד יתום איננה החלטה טובה. לא מבחינה משפטית - ולא מבחינה ציבורית. ראשית, בגלל שהיא מעמידה את שיקול הדעת של שלושת השופטים במקום זה של ראש הממשלה - ובשום מקום בחוקי מדינת ישראל לא כתוב ששלושה שופטים חכמים יותר מראש ממשלה אחד; ושנית, משום שסולם הערכים של שלושת השופטים אינו משקף את מה שחושב רוב-רובו של הציבור היהודי.
אז נכון, שיש משפטנים שיטענו שזה בדיוק תפקידו של בית הדין הגבוה לצדק: לקבוע את מה שצריך היה ראש הממשלה לשקול, ולא שקל, כשהוא החליט למנות את אהוד יתום לתפקיד ראש המטה למלחמה בטרור. אבל זאת בדיוק הבעיה: התפקיד של השופטים הוא לפרש חוקים קיימים, ולא לקבוע נורמות על-פי השקפת עולם הנגזרת מעולם של ערכים המקובלים על רובד מאוד מסוים, שולי למדי, יוסי שרידי במלוא אווילותו, בחברה הישראלית.
מכאן, שהאקטיביזם השיפוטי הוא, למעשה, זה שגורם לרבים לחשוב שאולי באמת הגיעה השעה לבלום, במעשה חקיקה, את הסמכויות ששופטי בית המשפט העליון נוטלים לעצמם ללא סמכות, מכוח שררה שאיננה מעוגנת לא בחוק - ובוודאי שלא בחוקה. לא "האדם הנאור", על-פי מידותיו של נשיא בית המשפט העליון, או של בוחרי מרצ, צריך לשלוט בנו, אלא ראש ממשלה בשר ודם; אדם שנבחר לתפקידו בבחירות דמוקרטיות בידי רוב המצביעים.
אריאל שרון הוא זה שעליו מוטלת המשימה להילחם בטרור הערבי הקוטל ללא רחם בחפים מפשע, זה שנולד בבית היוצר של מפיקי אוסלו הבלתי נלאים להרע, ולא שלושת השופטים שהכריעו נגד מינויו של אהוד יתום. קל מאוד להיות יפה-נפש כשבוחנים, 17 שנים לאחר מעשה, את תקפותו המוסרית של מה שעשה אז אהוד יתום. הרבה יותר קשה להסתכל בימים האלה בעיניים של הורים ששלחו את ילדם לדיסקוטק ביום ששי בערב - וקיבלו אותו אחר כך בחזרה על אלונקה.
ודוק: שופטי בית המשפט העליון לא נבחרים לתפקידם. הם מתמנים לתפקידם בידי ועדה שבה הכוח המוביל הם שלושת חבריהם שמגיעים לישיבות כ"גוש חוסם" עם החלטה מגובשת. אין מינוי שיכול לעבור ללא הסכמתם - בעיקר לבית המשפט העליון. לשם אפשר להגיע רק אם כל שופטי בית המשפט העליון - לא חברי הכנסת שבוועדה ולא שני השרים ולא שני הנציגים של לשכת עורכי הדין - סבורים שהמינוי הוא ראוי. מכאן ההרגשה שלבית המשפט העליון אפשר להגיע רק בשיטה של "חבר מביא חבר", תופעה שאין לה אח ורע בשום מקום בעולם.
למעשה, רק במדינת ישראל מעורבת מערכת המשפט במינוי יורשיה, דבר שהופך אותה, ללא ספק, למעין אוליגרכיה כוחנית; מן הסוג שרוצה לשלוט לעולמי עד במוקדי הכוח של כל המערכות הממלכתיות, ולהציב בראש הפירמידה את ערכיה שלה, שלא תמיד, ובעצם רק לעתים רחוקות, תואמות את אלה של הרוב הדומם.
דומה שההחלטה השרירותית, במידה רבה, של שלושת שופטי בית המשפט העליון בעניינו של אהוד יתום היא בדיוק אותה טיפת מים מיותרת שתגרום לחבית המים לעלות על גדותיה - דבר שיגרום לרבים יותר, בעיקר בבית המחוקקים, לחשוב שבאמת הגיעה השעה להעביר את כל השאלות החוקתיות-הערכיות לבית משפט מיוחד שייקרא איך שייקרא. אולי - בית משפט לחוקה, ואולי - בית משפט מיוחד לעקיפת בית המשפט העליון.
אין, כנראה, דרך אחרת כדי לבלום את "המהפכה החוקתית" שעליה הכריז אהרן ברק, שמכוחה מתיר לעצמו בית המשפט העליון, ללא כל הסמכה בחוק, לבטל חוקים של הכנסת, או להורות לה לחוקק חוקים במקום שזו חושבת שדווקא סידור אחר יכול להלום, כגון בעניין חקירות השב"כ, או להעמיד את שיקול דעתו במקום זה של הרשות המבצעת.
חבל שהגענו עד הלום - אבל האופציה האחרונה שנותרה, מן הסתם, לכל האנשים "הלא נאורים", אלה שחושבים ששופטים שהתמנו לכל ימי חייהם, עד גיל 70, צריכים להתרכז בפרשנות של החוקים ולא ביצירת חוקים-יש-מאין, או בקביעת נורמות שלא עברו קודם לכן את כור ההיתוך של הגוף הנבחר (קרי: הכנסת), זה שאמור לייצג את כל חלקי האוכלוסיה, היא לתבוע את התערבותו של המחוקק.
אחרת, עלולה המדינה היהודית להתדרדר לעבר משהו שדומה למה שבמחנה השמאל רוצים יותר מכל, "מדינה של כל אזרחיה", וזה בוודאי לא היה חלק מן החזון שעמד בבסיס ההכרזה על הקמת מדינת ישראל בארץ-ישראל בשנת 1948.
ואגב, אם ההכרזה על הקמת מדינת ישראל היתה מגיעה, כמסמך משפטי, לבחינה של בית המשפט העליון, בהרכבו הנוכחי, היא היתה נפסלת, ככל הנראה, על הסף כמסמך מפלה הנותן יתרון, רחמנא ליצלן, ליהודים היושבים בארץ-ישראל.
