יש מקרים בהם עו"ד מנוע מלקבל על עצמו ייצוג של לקוח. בסוגיה זאת דן חוק לשכת עורכי-הדין. החוק קובע, שכאשר יש לעורך-דין יסוד סביר להניח ששופט יפסול עצמו בגלל שיש לו עניין אישי ממשי בעורך-דין, אסור לעורך-דין לקחת על עצמו את הייצוג.
מהו עניין אישי ממשי? לדעתי הכוונה ליחסי ידידות או איבה ברמה שיכולה להשפיע על תוצאות ההליך. ברור שעורך-דין לא צריך להופיע לפני שופט שהוא ידידו האישי. אך נראה שגם כאשר השופט הוא אויבו, אסור לו להופיע, והשאלה אם זה צודק.
כלל ידוע שאדם יכול לבחור את ידידיו, אך לא את אויביו. יש מקרים בהם שופט עוין עורך-דין מסיבות שונות ומשונות ולא תמיד מוצדקות. לדוגמה - עו"ד הסתכסך עם שופט, כשהשופט היה עו"ד. האם זה צודק שעורך-הדין ידחה לקוח ויסבול נזק כלכלי בגלל שהשופט שונא אותו? מדוע שהשופט לא יפסול עצמו?
ודוגמה אחרת - עו"ד מתלונן על שופט לאחר שהיה עד למעשה לא חוקי של השופט, כמו למשל זיוף פרוטוקול. השופט ננזף, אבל נשאר בתפקידו (וכבר היו דברים מעולם). ברור שהשופט נוטר טינה קשה למתלונן. האם זה צודק שעורך-הדין יפסול עצמו בגלל שהתלונן?
הנזק שגורם החוק ברור. הוא פוגע בפרנסתם של עורכי-הדין. הוא פוגע בזכותם של לקוחות לבחור עורך-דין כרצונם וכן מונע מעורכי דין להגן על לקוחותיהם כראוי. הם יחששו לעורר את כעסו של השופט ולפגוע בזכותם להופיע בבית המשפט. החוק פוגע פגיעה קשה בחובת הנאמנות של עורך-דין ללקוח, שהיא חובה המעוגנת בחוק. ומעל לכל - מדובר בפגיעה חמורה מאוד ב
חופש העיסוק של עורכי-הדין, שהיא זכות חוקתית.
ההיגיון שעומד מאחורי האיסור הוא, שקיים חשש שבעל דין שרוצה לפסול שופט מסוים מלדון בעניינו, יפנה לעורך-דין שאיתו מצוי השופט ביחסי פסלות, וכך יגרום לפסילת השופט והעברת המשפט להרכב נוח עבורו.
מדובר בחשש רחוק וערטילאי. מנסחי הצעת החוק לא הביאו למיטב ידיעתי נתונים סטטיסטיים לגבי תדירות התופעה הזאת, וגם לא שמענו שהייתה תופעה כזאת לפני התיקון לחוק. לכל היותר אנשים פנו לעורכי-דין שהם ידידיהם של השופטים, והשופטים לא מצאו לנכון לפסול עצמם. ראו המקרה של השופט אור ועורך-דין פנחס רובין, בפרשת טבע.
השאלה היא האם מותר בגלל חשש גרידא לפסול עורך-דין שאיננו מעורב באירוע כזה. במילים אחרות, האם עורך-דין שהתלונן על שופט ועורר את שנאתו, צריך לפסול עצמו בדיון אחר, למרות שהלקוח שפנה אליו כדי שייצגו באותו דיון, פנה
בתום לב בלי לדעת על היחסים בינו לבין השופט. לדעתי התשובה שלילית. במקרה בהם יש יחסי פסלות בין שופט לעורך-דין, השופט צריך לפסול עצמו ולא עורך-הדין.
האפשרות שאדם יפנה לעורך-דין כדי לפסול את השופט היא אפשרות תיאורטית שלא מצדיקה פסלות עורך-דין. מדובר בחופש העיסוק שהוא זכות חוקתית. לא פוגעים בחופש העיסוק בגלל חששות ערטילאיים.
ספק גדול אם החוק עומד בתנאיו של חוק יסוד: חופש העיסוק. ס' 4 לחוק קובע - "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
לדעתי ס' 53 ב' לחוק הלשכה, פוגע בחופש העיסוק במידה שעולה על הנדרש. הוא לא מסתפק במניעת ייצוג שנעשה בכוונה לפגוע בהליך השיפוטי, אלא במניעת ייצוג גם כשאין חשש לפגיעה מכוונת. די בכך שיהיו יחסי פסלות כדי שעוה"ד יפסול עצמו, כשמן הצדק שהשופט יפסול עצמו.
