משילות אינה שקולה לכוח בלתי מוגבל

לפני פחות משנה, התייחסתי בכנס זה לטענה כלפי מערכת המשפט, לפיה הקפדה על שלטון החוק והמבחנים החוקתיים פוגעת בהשגת יעדי הממשלה. על כך השבתי, שתפקידו של הייעוץ המשפטי לממשלה לסייע לממשלה. כל ממשלה. הסברתי, כי אין סתירה בין סיוע לממשלה לבין הקפדה על שלטון החוק. ההפך. שמירה על גבולות הדין מחזקת את חוסנה הפנימי של המדינה; מונעת מהממשלה כישלון; ומגנה על המדינה בזירה הבינלאומית.

לפני שבוע למדנו כולנו, כי לשם הגברת המשילות, בכוונת הממשלה וועדת החוקה לקדם בטווח הזמן המיידי מכלול חוקים שישנו את פני המשטר החוקתי של ישראל. השינוי המקיף המוצע, מתוכנן להיעשות במהירות רבה, חלקו בהצעות חוק פרטיות. השינוי יעצים את כוחה של הרשות המבצעת, תוך ביטול מעשי של האיזונים והבלמים על כוחה.

כפי שפורסם, בשלב הראשון, הכוונה לטפל בארבעה נושאים לפחות: שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים; הסדרת פסילת חוקים על-ידי בית המשפט העליון וקביעת פסקת התגברות ברוב קואליציוני רגיל של 61 חברי כנסת; ביטול עילת הסבירות; שינוי מוחלט של הצופן הגנטי המקצועי של הייעוץ המשפטי הציבורי, תוך ניסיון להביא לביטול מעשי של תפקידיו. לשיטת המציעים, עמדת הייעוץ המשפטי תיוותר בגדר עמדה נוספת שהשר שומע ויכול להתעלם ממנה. כאילו לא ניתנה. עוד קודם לכן נערכו שינויים מהותיים בחוק יסוד: הממשלה, בהיבטי טוהר המידות, ובפקודת המשטרה. עליהם לא אדבר. עתירות בעניינם תלויות ועומדות.

הנושאים כבדי משקל. כל אחד מהם הוא בבחינת "אבן בניין" בשיטתנו. כל אחד מהם בפני עצמו מצריך דיון מעמיק. חקיקה הנעשית בחיפזון אינה מתאימה להם; חיפזון ייפגע בתקינות הליך החקיקה ובתוצאתו.

איזונים ובלמים חסרי שיווי משקל

אתמקד בתמונה הגדולה. ההצעות מבוססות על המוסכמה לפיה שלטון הרוב הוא עקרון היסוד בדמוקרטיה. שלטון הרוב הוא אכן תנאי הכרחי לקיום דמוקרטיה, אך הוא אינו תנאי מספיק. הפרדת רשויות, שמירה על זכויות הפרט ומניעת הפעלת כוח שרירותי כלפי המיעוט, הם ערכי יסוד. בלעדיהם לא תתקיים דמוקרטיה מלאה. כוח שלטוני בלתי מבוקר מאפשר פגיעה בזכויות אדם ובזכויות מיעוט.

מכלול החקיקה המוצע, אם יתקבע בנוסחו הנוכחי, יוביל למערכת איזונים ובלמים חסרת שיווי משקל. עקרון שלטון הרוב ידחוק לפינה את יתר הערכים הדמוקרטיים. הבלמים המרכזיים להגנת הפרט בשיטת המשטר שלנו הם: קיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית; ייעוץ משפטי ציבורי עצמאי. הדברים קשורים זה בזה. במצב שבו הביקורת השיפוטית תהא מוחלשת, ממילא המשקל שיינתן לעמדתו המקצועית של הייעוץ המשפטי יהיה נמוך מאוד.

תוצאת ההצעות השונות היא העצמת כוחה של הרשות המבצעת, והסרת המגבלות הקיימות. מדובר בשני מהלכים משתלבים: מהלך אחד, החלשת המנגנונים המגבילים את אופן השימוש בכוח השלטוני. צמצום היקף הביקורת השיפוטית; ביטול עילת חוסר הסבירות; קביעת פסקת התגברות; פגיעה בעצמאותם המקצועית של משרתי ציבור, לדוגמה במשטרת ישראל; לדוגמה שינוי מהות התפקיד של הייעוץ המשפטי לממשלה כמי שאמורים להקפיד על קיום הדין לטובת הציבור כולו.

מהלך שני, שליטה במינויים. בייחוד ברשות השופטת, ועל-פי פרסומים והצהרות גורמי הממשלה, גם בשירות המשפטי הציבורי. על-פי אלה, הציפייה מהייעוץ המשפטי תהא לפעול כזרועו הארוכה של השר. מדובר בשינוי הצופן הגנטי של המערכת המשפטית-ציבורית. במקום תפיסה ממלכתית של נאמנות לציבור, תבוא נאמנות אישית לדרג הממנה.

הנוסח של התיקון המוצע שפורסם אמש בעניין מעמד חוות הדעת של הייעוץ המשפטי הציבורי וייצוג המדינה בערכאות, לא מותיר מקום לספק. הממשלה תוכל לפעול ללא מחויבות לייעוץ משפטי. לשון ההצעה: "עצה משפטית שתינתן לממשלה לא תחייב אותה ולא יהיה בה כדי לשנות את המצב המשפטי עבורה". לפי ההצעה, הממשלה גם תוכל לשכור עורך דין פרטי לייצגה בכל הליך.

ללא חלופה לחלל שייווצר

החיבור של שני הדברים מוביל לכך שבמקרים שבהם תפגע המדינה בזכויות, הגורם שמלכתחילה החליט על המדיניות הפוגעת, יוכל להתעלם מחוות הדעת של הייעוץ המשפטי לפיה המהלך לא חוקי. במקרים אלו, ניתן יהיה לשכור עורך דין פרטי שייצג את עמדת אותו גורם. זאת, להבדיל ממשפטן עובד השירות הציבורי, החב חובות אמון מוגברות כלפי הציבור כולו, בלא עניין בתוצאת ההליך המסוים. הדברים יהיו נכונים גם במקרים שבהם אזרח יטען לפגיעה קשה בזכויות. והדוגמאות מוכרות - אפליה בהקצאת קרקע לאוכלוסייה מסוימת בלבד; אפליה בתמיכות; חיוב המדינה לעמוד בקריטריונים של ייצוג הולם בקבלה לעבודה. למשל, בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות ועוד.

המשמעות של המהלכים המשתלבים היא זו - ביד אחת יוחלשו מנגנוני הבקרה עצמם, וביד שנייה הממשלה תבחר את זהות מפעילי המנגנונים, שממילא נחלשו. זאת, בלי הסדרה כוללת של היחסים בין הרשויות, ובלי הצגת חלופה כלשהי למילוי החלל שייווצר.

האמירה היא שאוסף מהלכי החקיקה נחוץ לשם מה שמכונה הגברת משילות. הדרג הנבחר הוא שצריך למשול. החזרת הביטחון האישי לאזרחי המדינה היא חובה של המדינה כלפי אזרחיה. משילות אפקטיבית חיונית לשגשוג המדינה ולמימוש רצון הבוחר. הגברת הביטחון האישי של אזרחי המדינה ותחושת הביטחון היא יעד ראשון במעלה. הייעוץ המשפטי לממשלה רואה לעצמו חובה וזכות לסייע לממשלה בהגשמת היעד החשוב הזה. אך משילות אינה שקולה לכוח בלתי מבוקר ובלתי מוגבל.

מי שהתנסה בעבודת הממשלה יודע, כי אין מקרים רבים שבהם לא ניתן היה לקדם החלטת ממשלה או חקיקה בשל מניעה משפטית. המצב מובהק עוד יותר בכל הנוגע למדיניות בתחום הביטחון או הביטחון האישי. כאשר מתעוררים קשיים מקצועיים או משפטיים, הם לרוב נפתרים בשיח פנים ממשלתי, תוך מציאת פתרונות מעשיים.
מערך הייעוץ המשפטי הציבורי מחויב לכך ועושה כך בימים אלה ממש.

כוח עודף לרשות המבצעת

כפי שציינתי בהזדמנות קודמת, המערכת המשטרית הישראלית אכן סובלת מחוסר איזון, אך הוא שונה מזה המתואר. מעמדם של הרשות השופטת ושל הייעוץ המשפטי הציבורי התפתח במשך שנים במציאות בה אין הסדרים חוקתיים יציבים. בישראל, הרשות המבצעת היא שנהנית מכוח עודף משמעותי:

א. הרשות המחוקקת מורכבת מבית אחד ולא משני בתים בעלי יציגות שונה, המאזנים זה את זה.

ב. אין לנו חוקה או מגילת זכויות אדם מפורטת. חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו והוא הדבר הכי קרוב שיש לנו למגילת זכויות אדם.


ג. אנו מצויים במצב חירום מאז שנת 1948.

ד. כמעט ללא יוצא מהכלל, חקיקת הכנסת מוכוונת על-ידי הממשלה. זאת, באמצעות המשמעת הקואליציוניות ופעולת ועדת השרים לחקיקה. לכן, הכנסת לא משמשת בפועל גורם משמעותי מאזן לחקיקה ממשלתית או לחקיקה פרטית הנתמכת על-ידי הקואליציה


ה. ניתן לערוך שינויים משטריים ברוב רגיל או לכל היותר ברוב קואליציוני. בתהליך מהיר ועם תחולה מיידית. כפי שראינו ערב הקמת הממשלה, אפשר לעצב מחדש את היחסים בין הדרג הפוליטי למפכ"ל המשטרה במהירות הבזק.

ו. אין הסדרה בחוק יסוד של תהליך חקיקת חוקי היסוד או שינויים. ראו את כמות השינויים בחוק יסוד: הממשלה לבדו בשנים האחרונות.


ז. מטבע הדברים, בניגוד למדינות אירופיות רבות, ישראל אינה חלק מהסדרים אזוריים, המכפיפים אותה למנגנוני איזון חיצוניים.

על-רקע זה בולטת העובדה שההצעות הנדונות, בנוסחן הנוכחי כולן, מחזקות עוד את כוחה של הממשלה, בלא יצירת מבנה אלטרנטיבי של איזונים ובלמים. השינויים המוצעים נמנעים מלהתמודד עם התמונה הגדולה: אופן חקיקת חוקי יסוד, והסדרה כוללת ומאוזנת של היחסים בין הרשויות.

ראוי שיתקבל בהסכמה רחבה

יש להודות על האמת. מערך הייעוץ המשפטי לממשלה לא היה שותף לתהליך גיבוש הצעות החוק טרם ההודעה עליהן בתקשורת. קיבלנו לידינו אך לאחרונה נוסח של חלק מהצעות החקיקה המתוכננות. בהתאם להנחיית שר המשפטים, נקיים עבודת מטה סדורה לבחינת ההצעות. כמשפטני השירות הציבורי מוטלת עלינו החובה להביע עמדה מקצועית ברורה. משום שאנו עוסקים בשינויים משטריים משמעותיים, איכות התהליך היא קריטית.

כמובן שכל ממשלה מקבלת החלטות קשות, החלטות שאינן לרוחם של ציבורים שלמים. החלטות שנויות במחלוקת. זו הפררוגטיבה של ההנהגה המדינית. ובכל זאת, עיצוב מחדש של "כללי המשחק" המשטריים הוא לטווח הארוך. עליו להיות שקול, זהיר, צופה פני עתיד. הסדרים חוקתיים נכון לגבש בתהליך סדור, ובטח לא בבהילות.

דמותה של הדמוקרטיה הישראלית אינה רק דאגה של ממשלה זו או אחרת או של ציבור מסוים. ממשלות מתחלפות והרוב הקואליציוני של היום, עשוי להיות המיעוט של מחר. אף אדם אינו יודע מה צופן העתיד. כל אחד מאתנו עשוי להיזקק להגנת החוק. שינוי מסדר הגודל המדובר ראוי לו להתקבל בהסכמה רחבה.

השינויים המוצעים כעת נחזים להיות כאלה שיש לגביהם הסכמה רחבה מעצם היווצרו של רוב קואליציוני. אך לא די בכך. עקרון שלטון הרוב אינו נותן מענה לצורך במבנה משטרי מאוזן. אני מקווה שקברניטי המדינה יפעלו לטובת הציבור כולו. לטובת הדורות הבאים. שיחתרו להסכמה, שיקיימו שיח יסודי ועמוק, שינתחו את ההשלכות של כל החלטה והחלטה. ובכל מקרה שיציעו מודל חלופי - לא רק לבטל את הקיים, אלא גם לבנות אפשרות טובה אחרת, בתהליך תקין.

אני מקווה כי תינתן אפשרות לגורמי המקצוע במדינה להציג בפני הדרג המדיני עמדה מקצועית סדורה. כך נוכל להתייחס גם לבסיס העיוני של החקיקה ולהשלכות של מכלול החקיקה המוצע, על זכויות האדם, הכלכלה, וההשפעה בזירה הבינלאומית.

הקשיבו למאיר שמגר

דוגמה אחת לבסיס העיוני שיש לתת עליו את הדעת, מצויה בהצעת החוק העוסקת במעמד חוות הדעת של הייעוץ המשפטי וייצוג המדינה. הצעה זו, מתבססת, בין היתר, על השוואה לשיטות משפט אחרות. אך לא ניתן לשאוב באופן סלקטיבי רכיבים משיטות אחרות. בתור התחלה, לא ניתן להשוות בין ישראל לבין מערכות משטריות בהן קיימת חוקה יציבה ומגילת זכויות מלאה כמו בארה"ב וגרמניה. או להשוות למדינות כמו בריטניה וקנדה, שגם שם מכלול ההסדרים החוקתיים שונה משלנו. הסתכלות המאקרו על מכלול השינויים המוצע כעת לעומת מערכות האיזונים והבלמים במדינות דמוקרטיות אחרות, מצביעה על חריגותו במבט השוואתי. נגיש לשר המשפטים, בהקדם, עמדה מקצועית, ביחס לאותן הצעות שהועברו אלינו. יש לקוות שעמדה זו תילקח בחשבון ותסייע לממשלה לקבל החלטות טובות.

הנשיא מאיר שמגר כתב בספרו "תם ולא נשלם" כך: "דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב אלא גם שמירה על זכויות הפרט בכלל וזכויות המיעוטים בפרט, ובית המשפט הוא המבצר של הדמוקרטיה הישראלית". עוד כתב, במקום אחר: "דמוקרטיה היא שלטון העם (הדֵמוס), להבדיל משלטון היחיד או שלטון המעטים. יש להוסיף כאן אזהרה: שלטון הרבים להבדיל משלטון המעטים אינו אלא ראשית התיאור של הדמוקרטיה, היינו אין בכך מיצוי או מניין מלוא המרכיבים או הערכים שבה". יש להקדיש מחשבה לדברים אלה.

הסוגיות שעל הפרק חורגות מהשדה המשפטי. הן נוגעות לציבור כולו, לכלכלה, לחברה, למעמדה הבין לאומי של המדינה. זה לא עניין פרטי של היועצת המשפטית לממשלה. שיח פתוח ומעמיק הוא צו השעה. כנס מסוג זה הוא אחת הדרכים לקיים שיח כזה.

זו גם הזדמנות חשובה להעביר מסר ברור באשר ליחס שראויים לו אנשַי, פרקליטים ומשפטני השירות הציבורי אשר עושים עבודתם נאמנה למען הציבור. השיח שכולל אמירות חסרות אחריות כגון "שלטון המשפטנים"; "שלטון הפקידים"; "כנופיית שלטון החוק"; "תופרי תיקים"; וכדומה - חייב להיפסק. השיח מתלהם ומוביל לאירועים חריגים: קטלוג עובדי ציבור ברשימות. תוקפנות כלפי פרקליטים ומשפטנים באולמות בית המשפט ובמוסדות ציבור אחרים. זו האחריות של כולנו - נבחרי ציבור, הנהגת השירות המשפטי ציבורי, שופטים, אנשי אקדמיה ותקשורת - לפעול לשינוי חד וליצירת אווירה אחרת. אווירה שבה ניתן להעביר ביקורת, גם אם נוקבת, בשיח ענייני. על כל אחד מאיתנו לקדם את העניין.