עבירה של מעשה מגונה יכולה להתבצע גם בלא מגע פיסי בין העבריין לקורבנותיו, ואף אם הקורבנות כלל אינם מודעים למעשיו של העבריין. כך קובע (יום ג', 27.9.11) בית המשפט העליון.
השופטים
סלים ג'ובראן,
אליקים רובינשטיין ו
חנן מלצר דחו את ערעורו של אדם שהורשע בין היתר בצילום איבריהן האינטימיים של נשים לצורך סיפוק מיני, ונדון ל-12 שנות מאסר. המערער טען, כי ניתן להרשיעו רק בפגיעה בפרטיותן של הנשים ולא במעשים מגונים בהן, שכן הוא לא נגע בהן והן לא ידעו על מעשיו.
השופט סלים ג'ובראן קובע, כי יסוד העבירה של מעשה מגונה אינה המגע הפיסי בין הצדדים. הוא חוזר על פסיקה קודמת, לפיה "היסוד העובדתי בעבירה של עשיית מעשה מגונה הוא מעשה שבנסיבות העניין הוא בעיני האדם הסביר מעשה מגונה, ובלבד שנעשה למטרה של גירוי מיני, סיפוק מיני או ביזוי מיני". לדבריו, המניע של מבצע העבירה הוא בעל משקל רב בקביעה האם מדובר במעשה מגונה, וגם מעשים תמימים יכולים להיכנס תחת הגדרה זו - אם כוונתו של המבצע היא מינית.
על המקרה הנדון אומר ג'ובראן: "אין כל ספק, כי מעשי המערער מעשים מגונים הם על פניהם, ואין כל מקום לנסות למצוא צידוק אובייקטיבי לטשטוש היסוד המגונה שבמעשיו. הפסול המוסרי עולה באופן בולט ממעשי המערער והוא הוא הגורם הפגום, אליו תרים המבחנים שנקבעו בפסיקה והוזכרו לעיל, לצורך הרשעה בעבירה של 'מעשה מגונה'.
"כך נראה, כי לפי אמות מידה אובייקטיביות, מבחן האדם הסביר מתקיים בענייננו, שכן לו היה האדם הסביר מתבונן במעשי המערער - כשהלה הסתתר בתאי שירותים והסריט צעירות, הגניב את מצלמת הטלפון הנייד מתחת לחצאיותיהן של נשים וקטינות שונות וצילם את איבריהן המוצנעים, מתוך גירוי וסיפוק מיניים מובהקים ועל-מנת להשתמש בתמונותיהן לצורך אוננות - לא יכול להיוותר כל מקום לספק, כי מעשים אלה אינם מוסריים, אינם הוגנים ואינם צנועים.
"מעשיו של המערער גם פגעו בערך המוגן בגינו נקבעה העבירה בחוק העונשין. שכן, המערער ניצל את קורבנותיו והפך אותן, בעל כורחן וללא הסכמתן, למושא לסיפוק תאוותו המינית. בהתנהגותו זו, פגע המערער בזכות האוטונומיה של הקורבנות על גופן, בפרטיותן ובצניעותן וזוהי הפגיעה שמפניה מבקש החוק לגונן בעבירת המעשה המגונה".
ברמה העקרונית קובע ג'ובראן: "יש לקבוע, כי בנסיבות מסוימות - כשבמעשיו של הנאשם קיים אלמנט של מיניות גלויה, כך שעל-פי אמות מידה אובייקטיביות של האדם הממוצע, ייחשבו לא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים - יתכנו מקרים, בהם העבירה של מעשה מגונה לא תדרוש, כיסוד מיסודותיה, מגע פיסי של המבצע בקורבן וניתן יהיה להרשיע בעבירה של מעשה מגונה גם בהעדר מגע פיסי בין הנאשם לקורבן. כלומר, במקרה שמתקיים אלמנט של מיניות גלויה ומעשי הנאשם יחשבו לא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים, די יהיה באלמנט המיניות על-מנת לגבש את היסוד העובדתי הנדרש בעבירת מעשה מגונה".
רובינשטיין מתייחס בפסק הדין לשאלת שיקומם של עברייני מין, הניתן כיום רק בשלב האחרון של מאסר ממושך. לדעתו, ראוי להקדים את השיקום ככל הניתן:
"טיפול מוקדם וממושך עשוי ליצור תשתית טובה לעתיד, עם סיכוי טוב יותר להתמדת ההישג. על כן מתבקש שירות בתי הסוהר לשוב ולבדוק עניין זה, שהוא אומנם מערכתי אך כמובן רלוונטי למערער דנא. בתקופה האחרונה שמענו מדי פעם מנציגת שירות המבחן כי ישנן קבוצות טיפול גם לעברייני מין שלפניהם תקופת ריצוי ממושכת, ועל כך יש לברך. ואולם נמסר לנו מדי פעם, כי ישנן שאלות מקצועיות ותקציביות הכרוכות בהרחבת הטיפול. חרף זאת, ובסוגיה כה רגישה, ראוי לשוב ולהידרש לכך, לרבות לחיזוק טיפולי פרטני כמו בנידון דידן".
