אופציה, ובמיוחד אופציית קונה (call), היא מכשיר ידוע בתחום ה
מקרקעין, בו צד לעסקה מתקשר עם הצד האחר בהסכם שתוכנו מתן זכות ברירה לצד אחד להחליט על רכישת מקרקעין תוך כדי פרק זמן ידוע בתמורה שסוכמה מראש בעת מתן האופציה. מכשיר זה זכה לפיתוח מאז תיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין כאשר נקבעו כללים מיוחדים ומקלים לאופציה המיוחדת המופיעה בסעיף 49י לחוק. כך, נקבע כי עצם הנפקת האופציה וכן הרווח מסיחור האופציה לא יחויבו במס רכישה, אך האחרון שבהם יחויב ככל הנראה בפקודת מס הכנסה על-פי אופיו של מסב האופציה (כרווח הון או כהכנסה עסקית).
אופציה היא גם מכשיר ידוע בתחומי שוק ההון ובתגמול עובדים, ספקים ובעלי שליטה, וקיימים כללי מיסוי מיוחדים. חלקם מופיע בסעיף3(ט) לפקודת מס הכנסה הקובע, בין היתר, כי אם מימש אדם זכות לרכישת נכס ובעת המימוש מחיר המימוש נמוך מערכו של הנכס בשוק, אזי ישולם מס הכנסה בשיעור פירותי מלא על ההפרש שבין שווי השוק לבין מחיר המימוש של הנכס. ההסדר על-פי פקודת מס הכנסה מתייחס לעצם מימוש האופציה ורכישת נכס הבסיס במחיר נמוך, ולא לרווח מסיחור האופציה או ממכירתה.
מה היחס בין הוראות הפקודה וחוק מיסוי מקרקעין בהקשר זה? לכאורה כל אופציה במקרקעין תמומש אך ורק אם תהיה "בתוך הכסף". מאידך-גיסא, ככל שתהיה "בתוך הכסף", האם צפוי בגין עצם מימושה מס בשיעור שולי על-פי פקודת מס הכנסה? ראשית - תחולתו של סעיף 3(ט) הנ"ל היא אך ורק כאשר מקבל האופציה הוא עובד או ספק או בעל שליטה. כלומר, ככל שמקבל האופציה איננו אחד מאלה, ממילא אל לו לחשוש ממוראה של הטלת מס פירותי גבוה לפי פקודת מס הכנסה על רווח זה.
אך גם אם מקבל האופציה הוא כזה, לטעמנו יש לגדור את נקודות ההשקה, אחרת תמצא שרווחי אופציות שברגיל היו מתחייבים במס לפי חוק מיסוי מקרקעין יופטרו ממס כדיבידנד בין חברתי על-ידי חברה מקבלת שהיא בעלת שליטה.
יש לטעמנו לבחון את האינטרס הישיר שבמתן האופציה. דהיינו ככל שהאינטרס הישיר הוא של בעל המקרקעין נותן האופציה, גם קיומם של קשרים כאמור לעיל לא יעיב על היותה אופציה במקרקעין בלבד ללא תחולת סעיף 3(ט) לפקודה. לעומת זאת כאשר האינטרס המיידי והישיר הוא הענקת הטבה למקבל האופציה הרי שאז יחולו הוראות סעיף 3(ט) לפקודה שכבר נפסק לגביו שאינו עומד ברשות עצמו אלא מהווה סעיף כימות להטבות אחרות. קו הגבול לטעמנו, היא בחינה בנסיבות כל עניין, האם צד ג שאיננו נגוע בקרבה למעניק היה מקבל אופציה, בעת הענקתה ולא בעת מימושה, באותו מחיר קנייה לאופציה, ובאותו מחיר מימוש לו היה במקום מקבל האופציה.
