בת-זוגו של מנוח היא היחידה הרשאית לעשות שימוש בזרעו - שב וקובע (יום ב', 2.9.19) שופט בית המשפט העליון, ניל הנדל. בכך הוא מאמץ שוב את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה דאז, השופט בדימוס אליקים רובינשטיין.

הנדל קיבל את ערעורה של המדינה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז, אשר התיר להוריו של צעיר שנהרג בגיל 27 להשתמש בזרעו כדי להפרות אישה אחרת (חברת ילדות של אחותו), ולא את בת-זוגו לה עמד להינשא. הצעיר נהרג חצי שנה לאחר שאחיו הצעיר התאבד במהלך שירותו הצבאי. בת-הזוג תמכה בבקשת ההורים - אך הנדל קובע, כי אין בכך כדי לאפשר הפריה של אישה אחרת.

בית המשפט העליון כבר אימץ בשנת 2016 בהרכב מורחב את הנחייתו של רובינשטיין, אם כי הנשיאה אסתר חיות ציינה, שייתכנו נסיבות בהן ניתן יהיה לחרוג ממנה. המחוזי סבר, כי נסיבות כאלו מתקיימות בענייננו, וניתן ללמוד מהם שהמנוח רצה להוליד ילדים גם אם לא מבת-זוגו. הוא הצביע על שתיים כאלו: תמיהתו של המנוח על כך שלא נשאב זרע מגופתו של אחיו (לו לא הייתה בת-זוג) והימנעות המדינה מלחקור את ההורים על תצהיריהם, לפיהם בנם רצה ילדים והם סבורים שהיה מעוניין גם בהפרייתה של אישה אחרת.

הנדל דוחה עמדה זו ואומר, כי יש חשיבות לכך שהבקשה הוגשה בידי ההורים ולא בידי בת-הזוג - שב-15 השנים שחלפו מאז מותו של הצעיר, כבר הקימה משפחה משלה. במקרה הנוכחי לא מדובר ברצון מפורש של המנוח, אלא ברצון משוער - ובכך אין די. הנדל גם אומר, כי הנסיבות עליהן הצביע המחוזי אינן מובילות בהכרח למסקנה אליה הגיע, ואולי אף להפך: ניתן היה לצפות שהצעיר יתבטא במפורש בנוגע אליו-עצמו, אם אכן סבר שהיה מקום ליטול זרע מגופתו של אחיו. "במצב הדברים בו הייתה לנפטר בת-זוג קבועה, הלך הדברים הרגיל הוא שהנפטר, אם הוא חפץ בילדים, רצה להביא אותם לעולם יחד עם בת-זוגו, וסתירה של הנחה זו דורשת יותר מאמירה כללית של המנוח ביחס לאחיו".

הנדל מוסיף, שההימנעות מחקירת ההורים - גם היא אינה מובילה למסקנה שאליה הגיע המחוזי. "עיינתי בתצהירים ואלו אינם מלמדים על הוכחת רצון משוער של המנוח שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו לשם הפריית אישה שלא הייתה בת-זוגו הקבועה בעת פטירתו. ניתן ללמוד מהם לכל היותר על רצון משוער של המנוח בהמשכיות לאחר מותו, כאשר הנחת המוצא היא שהוא היה מעוניין לעשות כן עם בת-זוגו. אין בתוכן התצהירים כדי לסתור הנחת מוצא זו".

הנדל מוסיף במישור העקרוני: "עסקינן בסוגיה מורכבת מאין כמוה, ודווקא מתוך ערכם הרב של החיים שייווצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר - יש להתחקות אחר רצונו המשוער על
בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. בל ניתן למילה 'משוער' לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה".

השופטת ענת ברון ממשיכה באותו קו: "בהעדר ביטוי מפורש לרצונו של המנוח כי יוולד ילד מזרעו לאחר מותו - ילד שלא מבת זוגו, מאישה שלא נקשר בה להורות, ושהתייתם טרם שבא לאוויר העולם - אין יסוד להניח שזה היה חפצו של המנוח. בכל אופן, לא פחות סביר להניח שאדם אינו חפץ בלידת ילד שאותו לא יכיר ולא יגדל כהורה ולאישה שלא בחר בה להיות אמו של הילד.

"כך או אחרת, את רצונו המשוער של הנפטר אין לאמוד במאזן
ההסתברויות, אלא נדרשת הוכחה ברורה. הרי לא בתרומת זרע מדובר, אלא בבחינת רצונו של אדם ערב מותו להעמיד צאצא לו עצמו, שייוולד למציאות ידועה מראש שבה אביו מולידו לא יהיה נוכח בחייו. אנו מצווים לכבד את האוטונומיה של אדם על גופו גם לאחר לכתו, ונגזרת היא שככלל נדרשת הסכמה מדעת לשימוש כלשהו באיבריו או ברקמת גופו, כך בזרעו. רצונו של אדם - כבודו, הן בחייו הן במותו. איננו רשאים לייחס לרצונו של המת את רצונם של אלה הנותרים בחיים, גם לא של ההורים אף שהלב יוצא אליהם".

השופט דוד מינץ הסכים עם הנדל. את המדינה ייצג עו"ד אביעד עמרוסי, ואת ההורים - עו"ד חגית לב.