נכס המשמש להשכרה עשוי לעיתים גם להניב הפסדים. אין מדובר רק בהפסד הנובע ממכירת הנכס, אלא גם מהפסדים שוטפים - העשויים לנבוע מפחת, הוצאות מימון, אחזקה וכו'. להלן נבחן מה ניתן לעשות עם הפסדים אלה וכיצד ניתן לנצלם לצורך מס.
שיטת קיזוז ההפסדים הקיימת בפקודת מס הכנסה מטילה מגבלות ביחס לקיזוז הפסד מסוג אחד נגד הכנסה מסוג אחר. עיקר ההבחנה הינה בין הפסד עסקי לבין הפסד שאיננו עסקי.
הפסד עסקי - ניתן לקיזוז באותה שנה נגד כל הכנסה אחרת של הנישום, ובשנים הבאות נגד הכנסות מעסק. כאשר מדובר אפוא בהפסדים משכירות העולה כדי עסק, ניתן לקזזם באותה שנה מכל מקור הכנסה, מעסקים אחרים, מנכסים אחרים ואף ממשכורתו של משכיר הנכסים. כמו כן, ניתן לקזז את הפסדי השכירות שאין נגדם הכנסות אחרות באותה שנה, מרווחי השנים הבאות הנובעים מעסק (לרבות רווח הון ממכירת נכס קבוע המייצר הכנסה מעסק).
שונה המצב כאשר מדובר בהפסד מהשכרה שאינה מגיעה כדי עסק. במקרה זה מגבלות הקיזוז חמורות הרבה יותר: בהתאם ללשון החוק (סעיף 28(ח) לפקודת מס הכנסה) - הפסד כזה ניתן יהיה לקיזוז רק נגד "הכנסות מאותו בניין בשנים הבאות".
מכאן - שכאשר מדובר בשכירות שאיננה עסקית, לא ניתן יהיה לקזז הפסד מהשכרה נכס אחד אף לא נגד הרווח מהשכרה מנכס אחר (האמור נקבע גם בפ"ד אמינוף משנות ה-50), אלא אם ניתן לראות בהם "אותו בניין".
לפי כלל זה גם לכאורה, לא יתאפשר כלל קיזוז הפסדים הנובעים מהשכרת מגרש שאיננו בנוי - שכן אין מדובר ב"בניין". מן האמור לעיל, נובע איפוא, כי על-פי המצב המשפטי כיום קיימת חשיבות מהותית לשאלה האם מדובר בהשכרה העולה כדי עסק או בהשכרה שאינה כזו.
המבחן המרכזי הינו - האם המדובר בהשכרה שהינה תוצאה של עמל עסקי או שמא בהשכרה פאסיבית המהווה תשואה לנכס בלבד. בהקשר זה קיימת פסיקה לא מעטה, כאשר אחד מפסקי הדין המנחים הינו בעניין הפארק התעשייתי קיריית יהודית (עמ"ה 62/85). הסממנים שייבחנו לצורך הכרעה הינם: מספר הנכסים המושכרים, אופי ההשכרה והנכס המושכר, אופן המימון ואולם אחד המבחנים החשובים ביותר הינו מהי הפעילות הכרוכה בהשכרה - האם מדובר בחתימת חוזים ושמירה על אינטרס הבעלים בלבד (שאז תוכר ההשכרה כפסיבית) או שמא ניתנים שירותי ניהול, אחזקה, תיקונים והשקעת זמן רב לצורך ביצוע ההשכרות, שאז תגדל הנטייה לראות בהשכרה כעסקית.
בפסיקה אין אחידות ביחס ליישום המבחנים, וקיימים מקרים בהם החמירה הפסיקה (לדוג' עמ"ה 143/91) לצד מקרים בהם ננקטה פרשנות ליברלית (ר' לדוגמה עמ"ה 1143/00 "ד מזרחי במסגרתו הוכרה שכירות כעסקית בנסיבות של נכה 100% שהשכיר בניין בן 3 קומות - עקב השקעת זמן בביצוע ההשכרה).
לבסוף, נציין כי מגבלות קיזוז ההפסדים והתוצאות שהם יוצרות חסרי הצדקה כלכלית כלשהי. אין ספק כי הרווחים מהשכרה יתחייבו במס בין אם המדובר בבניין אחד או אחר - מדוע אפוא לא יותר קיזוז המס בין נכסים מפסידים ונכסים מרוויחים? מקור העיוות הוא בחקיקה הארכאית שהגיעה בירושה עוד מתקופת המנדט הבריטי.
על-רקע הרפורמות במס - הגיעה השעה גם לתקן חקיקה ארכאית זו ולהתיר קיזוז הפסדים נגד הכנסות, בלא מגבלות על "סלים שונים", ודאי זהו המצב כאשר מדובר בהכנסות המתחייבות באותו שיעור מס. לגישתנו - עד לתיקון חקיקה, יש גם לפרש את החקיקה המגבילה בצמצום, ולתת תוקף למהות הכלכלית.
