מניעת האפליה חשובה דווקא משום שהמחוקק השאיר מרווח-החלטה בידי הוועדות לתכנון ולבנייה, והפקיד בידיהן את שיקול הדעת האם לאפשר מתן הקלה אם לאו, ובנוסף, שיקול הדעת האם לפעול או לא לפעול נגד מפירי חוק, ובאילו אמצעים לפעול - אף הוא נתון בידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הנסמכת בעניין זה על מפקחיה ויועציה המשפטיים.
בעניין חופש ההחלטה ותלות המבקש בשיקול דעתה של הוועדה המקומית - כמו גם וועדת ערר - ראה עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת נ' וועדת ערר מחוז הדרום ואח', בית המשפט העליון, פד"י נ"ח (3) 199 ולהלן ציטוט מפסק הדין:
"סיבה מרכזית להתערבות בית המשפט המחוזי בהחלטתה של ועדת הערר הייתה שלא היה בשימוש החורג שאושר משום "סטיה ניכרת מתוכנית". אלא שהעובדה כי שימוש חורג אינו בגדר סטייה ניכרת מתוכנית, כשלעצמה, אף אם היא נכונה, ובלי צורך להכריע בשאלה זו בענייננו, אינה חוסמת את שיקול-דעתה של ועדת הערר. לוועדת הערר סמכות שלא ליתן היתר לשימוש חורג מהיתר אף אם השימוש החורג אינו בגדר סטייה ניכרת מתוכנית. כך נובע מלשון סעיף 151 לחוק. סעיף זה קובע כאמור שלא יינתן היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטייה ניכרת מתוכנית החלה על הקרקע או על הבניין, ברם סעיף זה אינו קובע שלא יינתן היתר רק אם יש בכך סטייה ניכרת מתוכנית".
חופש זה מהווה כר פעולה נוח לאפליה, ומן הראוי לבטלו. אלא שגם עצם ההירארכיה הקיימת בין הוועדות גורמת לאפליה מבחינת השורה התחתונה של הליך התכנון, דבר המומחש בעע"מ 4897/06 בוקובזה נ' עיריית ירושלים ואח', בית המשפט העליון, פדאור, 08 (2) 435.
להלן ציטוט מפסק הדין:
"בנפרד מכך נבקש לעמוד בתמצית על טענת ההפליה שבפי המערערות, נוכח עמדתן כי בעבר אישרה הוועדה המקומית הרחבת חלונות אחרים בבניין. מסכימים אנו לקביעתו של בית המשפט קמא, כי בנסיבות המקרה, מתן היתר להרחבת חלונות אחרים על-ידי הוועדה המקומית, אין בו כדי לבסס עילה של הפליה. יש להדגיש כי ההיתר האמור ניתן על-ידי הוועדה המקומית, והוא לא נבחן על-ידי ועדת הערר. בהיררכיה של מוסדות התכנון מצויה ועדת הערר מעל הוועדה המקומית, והיא רשאית רשאית להחליף את שיקול דעתה התכנוני של הוועדה המקומית בשיקול דעתה התכנוני שלה ולקבל החלטה תכנונית אחרת מזו שקיבלה הוועדה המקומית (השוו: עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת הערר לתכנון ולבנייה, מחוז דרום, פ"ד נח(3) 199, 215 (2004)). קבלת טענת ההפליה בהקשר זה משמעה כבילת שיקול דעתה של ועדת הערר לזה של הוועדה המקומית. תוצאה כזו חורגת - כאמור - מתכליתו של ההסדר הסטטוטורי, ואין לקבלה (נזכיר, למעלה מן הצורך, כי גם בממד הזמן, רשאית הרשות המנהלית לשנות מדיניותה, ואין בכך בהכרח כדי לבסס טענת הפליה - השוו: בג"צ 9402/03 בוכניק נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (לא פורסם, 18.3.07) פסקה 11)".
במה דברים אמורים?
א. כאשר מדובר בפריט בר שינוי [כגון: גודלו של חלון].
אם הוגשו תוכניות להיתר בנייה על-ידי לוי ושמעון, שעיקרן הרחבת חלון, והוועדה המקומית לא אישרה את הבקשות, יכלו המבקשים להגיש ערר על החלטות אלו. לוי לא הגיש ערר, אף איבד את זכותו להגיש ערר - זכות שעמדה לו במשך 30 יום בלבד, ולפיכך ההחלטה בדבר דחיית בקשתו היא סופית. שמעון הגיש ערר לוועדת ערר מחוזית וזכה בעתירתו. יוצא כי בבית שמעון יהיה חלון מוגדל, כחוק, בעוד שבבית לוי לא יהיה. אומנם נוצרה כאן אפליה, אך לו הייתה וועדת הערר צריכה לכלכל צעדיה באופן שלא תיווצר אפליה, משמעות הדבר היא הימנעותה מדיון ענייני תכנוני בערר, ושינוי סדר ההירארכיה בינה לבין הוועדה המקומית הכפולה לה - שכן החלטת הוועדה המקומית הייתה במקרה זה מחייבת את וועדת הערר המחוזית, בשם מניעת האפליה בין לוי לבין שמעון.
אלא שהליך התכנון יכול להתמשך בכך שלוי חופשי להגיש תוכנית בקשה חדשה ואז הוועדה המקומית תהיה מחויבת לאשרה, בהיותה כפופה להחלטת וועדת הערר.
ב. כאשר מדובר בפריט שאינו ניתן לשינוי [כגון: גובה דירה]
ראובן ויהודה הגישו בקשה להיתר בנייה שכללה חדר מגורים בגובה של 5 מ'. בקשותיהם נדחו. בעוד שיהודה בנה בהתאם להיתר שהתקבל על דעתה של הוועדה המקומית, והסתפק בחדר מגורים בגובה רגיל - 3 מ', הגיש ראובן ערר לוועדת ערר מחוזית וזו אישרה את עתירתו. בסופו של יום, נותר ביתו של יהודה עם חדר מגורים בגובה 3 מ' בלבד, ואילו ראובן זכה בחדר אורחים שגובהו 5 מ'. יהודה כבר לא יכול לבקש שינוי, שכן מעל חדר האורחים ממוקמים חדרי השינה...
