התחמקות מאכיפת תקנה בהיתר בנייה

תיאור עובדתי

דיירים בזכרון יעקב קיבלו היתר לבניית בריכת שחייה במידות 12.5 מ' x 5.3 מ' בחצר ביתם, והחלו בעבודות בניה [פיתוח] על סמך היתר בניה שקיבלו מהוועדה המקומית לתכנון ולבניה שומרון.
הבריכה מוקמה על-פי ההיתר במרחק של 2 מ' מגבול החלקה עם שכניהם, יהושע וטל-רון שי, ואלה הגישו עתירה מנהלית באמצעות עו"ד סמדר בן-דור נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שומרון ונגד השכן שבמגרשו תוכננה הבריכה, לבית המשפט המחוזי בחיפה.

מדובר בעת"מ 2837-12-13 יהושע שי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שומרון ואח', שופטת: ריבי למלשטריך-לטר, פסק דין מיום כ"ב בשבט תשע"ד [23 לינואר 2014], פורסם בנבו.
על-פי תקנה 9 (יד 1) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970, לבקשה להיתר יצורפו -
"חוות דעת בנושאי אקוסטיקה שתכלול בדיקה של ההשפעה של הפעלת אתר בריכת שחייה על האקלים האקוסטי בסביבת אתר בריכת השחיה ופירוט האמצעים הנדרשים להפחתת רעש בהתאם לפרט 21.1.6.1 לתוספת השנייה".

תקנה 21.1.6.1 לתוספת השנייה של התקנות הנ"ל - קובעת כדלקמן:
"אתר בריכת השחיה יתוכנן כך שהמתקנים בו והשימושים המתוכננים בו יעמדו בדרישות הקבועות בתקנות למניעת מפגעים (רעש), התשנ"ג - 1992, ולא יגרמו לרעש בלתי סביר כמשמעותו בתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר) התש"ן - 1990".

התקנות לעיל מתייחסות לבריכה ציבורית וגם לבריכה פרטית. חוות דעת אקוסטית לא צורפה לבקשה להיתר, דבר שלא הדליק אצל הוועדה המקומית נורה אדומה - כנראה שהיא סברה שמדובר בדרישה פורמלית אשר הוועדה המקומית מוסמכת לוותר עליה, לפי שיקול דעתה.

עיקר העתירה

בית המשפט קיבל בפסק דינו המנומק את טענות העותרים, וקבע כי לא מדובר בדרישה פורמלית, אלא בפגם מהותי שנפל בתהליך קבלת ההיתר, משלא צורפה חוות דעת אקוסטית לבקשה להיתר, והדיון בהוצאת ההיתר באין חוות דעת כנדרש בחוק - בלתי חוקי ככל שהמטרה היא החלטה על הוצאת היתר הבנייה. זאת ועוד, על-פי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970, תקנה 17, נקבע כי - "לא יינתן היתר אלא בהתאם להוראות המפורטות בתוספת השנייה וכל היתר יותנה בתנאי כי העבודה תבוצע בהתאם להוראות האמורות".

ולפי פסק הדין -

"אי היזקקות לחוות דעת אקוסטית בשלב טרם מתן ההיתר, הינו פגם היורד לשורש הסמכות, הן בשל היותו פגם מהותי, וגם אם נשתחרר מהקלסיפיקציה - בשל האינטרסים האמיתיים העומדים אחרי תחיקתו והחלתו".

חוות דעת אקוסטית הייתה חייבת להינתן כתנאי הכרחי ולהיות מונחת על שולחנה של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בשלב הדיון, בטרם הוצאת היתר הבנייה.

בית המשפט היה יכול להסתמך על חוות דעת מאוחרת, המכשירה את הבריכה בדיעבד וקיימת חוות דעת ברוח זו, אך לא נהג כך:

הצדדים לדיון צרפו לטענותיהם חוות דעת מקצועיות - מנוגדות זו לזו, ומן הסתם אחת מהן קבעה כי רמת הרעש היא "לא מטרד". כאן המקום להבהיר כי הדרישה בתקנה אינה למניעת מטרד רעש, אלא למניעת רעש בלתי סביר, ואי-סבירות היא רמה רחקת, נמוכה יותר, מרמת מטרד. אלא שלא היה צריך כלל לדון בעניין רמת הרעש - משלא הובאה חוות דעת מקצועית בזמן הנכון, לאחר שבית המשפט קבע באופן שאינו משתמע לשני פנים כי הדרישה היא שחוות הדעת תינתן כתנאי סף לאישור הבקשה להיתר:

בית המשפט קבע כי ההיתר ניתן בחוסר סמכות, וחוות דעת בדיעבד אינה מכשירה אותו.

גישה המאשרת קיומם של תנאים בדיעבד, היא גישה אשר נוגדת את תכלית החוק ויוצרת תשתית נוחה לביצוע עבירות בניה, תוך פגיעה באיכות המגורים.

במצב דברים זה ההיתר בוטל.