חיות: פגיעה חסרת תקדים בשניים מגרעיני השיטה הדמוקרטית

סמכות בג"ץ לפסול חוקי יסוד

באותם מצבים נדירים שבהם הכנסת חרגה מגבולות סמכותה המכוננת, מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק - ואף מחויב - להכריז על כך שאין מדובר בנורמה חוקתית תקפה. מסקנה זו נובעת באופן ישיר מהמאפיינים הייחודיים של המבנה החוקתי שלנו ומאופן הפעלת הסמכות המכוננת, אשר מבדלים את שיטתנו משיטות משפט אחרות ומובילים למסקנה כי לא ניתן להותיר את המגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת כמגבלות שאינן אכיפות.

לממשלה יש "כוח (שהיא משתמשת בו תדיר) ליצור תיקונים חוקתיים ובכך לשנות את חוקי היסוד ועימם את כללי המשחק"... המבנה המוסדי בישראל מגביר, אפוא, את החשש כי תכנון חוקתי ארוך טווח יוכתם באינטרסים פוליטיים קצרי טווח, באופן שעלול להוביל לפגיעה קשה בסדר החוקתי. השליטה יוצאת הדופן של הרוב הפוליטי בהליך החקיקה מגבירה, על כן, אף היא את הצורך בקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד

הפרקטיקה הבעייתית שהתפתחה בשנים האחרונות בכינון חוקי יסוד, מחזקת אף היא את הצורך בקיום ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד... שנים האחרונות מלאכת כינון החוקה אינה נתפסת עוד כמשימה לאומית משותפת אלא כמוקד כוח נוסף הנתון בידי רוב פוליטי מזדמן בכנסת.

נוכח הפרצות שמאפשרות שינוי של נורמות חוקתיות בקלות כה רבה, והנכונות הגוברת של הרוב הפוליטי בכנסת לנצל פרצות אלה, דומה כי קיים קושי להיסמך על הריסון העצמי של הכנסת כבלם היחיד המגן מפני פגיעה במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית

בנסיבות אלה, קיים צורך בגורם א-פוליטי, אשר ישמש כ"בלם חיצוני" מפני אותם מצבים קיצוניים שבהם הכנסת עלולה לפרוץ את גבולות סמכותה המכוננת. לכן, דומה כי אין מנוס מהכרה באפשרות להעביר את חוקי היסוד תחת שבט הביקורת השיפוטית של בית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, על-מנת להבטיח מענה אפקטיבי באותם מצבי קיצון.

משהכרנו בכך שהרשות המכוננת אינה בלתי מוגבלת ועלולה לחרוג מגבולות סמכותה, הקשיים שהועלו על-ידי משיבי הממשלה והכנסת, אינם מאיינים לטעמי את ההכרח בביקורת שיפוטית שתבחן האם חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת. ביקורת זו מתחייבת בהינתן המאפיינים המבניים הייחודיים של המפעל החוקתי הישראלי והפרקטיקה הבעייתית ביותר שהשתרשה בשיטתנו בכל הנוגע להפעלת הסמכות המכוננת. היא אף עולה בקנה אחד עם מהות תפקידו של בית המשפט והיותו הגורם המתאים ביותר (ולמעשה היחיד) לקיים ביקורת כזו.

באותם מצבים קיצוניים שבהם הכנסת כוננה או שינתה חוק יסוד באופן שיש בו משום שלילה או סתירה חזיתית של המאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית - יש להכיר בסמכותו של בית משפט זה לקבוע כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת וכי אין מדובר בנורמה חוקתית תקפה.

חשוב להדגיש - האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד היא חריגה ביותר. היא נובעת מהמצב המשטרי הייחודי שקיים בישראל, ולכן על בית המשפט לנהוג בה ריסון מרבי ו"לנקוט זהירות רבה כדי להימנע מגלישה ל'שגרה' של עתירות התוקפות חוקי יסוד או הוראות בהם בטענה של חריגה מהסמכות המכוננת".


ביטול עילת הסבירות

במצב החוקתי הקיים בישראל, התיקון נושא העתירות, אשר מבטל באופן גורף את הביקורת השיפוטית על סבירות כלל החלטות הדרג הנבחר, אכן פוגע פגיעה קשה ביותר בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק. פגיעה קשה זו בשניים מהמאפיינים המובהקים ביותר של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, יש בה כדי להשפיע באופן משמעותי וחסר תקדים על הפרט ועל הציבור בכללותו, ולפיכך אני סבורה שאין מנוס מן הקביעה כי בחוקקה את תיקון מס' 3 חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת וכי דין התיקון - בטלות.

למרות הכוח חסר התקדים המרוכז בידי הרשות המבצעת-מחוקקת שהופך אותה למעין "רשות-על", אין כמעט מגבלות על כוחה זה... בנסיבות אלה, הביקורת השיפוטית על הרשות המחוקקת והמבצעת בישראל, הינה המנגנון האפקטיבי היחיד שיש בו כדי להגביל באופן ממשי את הכוח הריכוזי של הרוב.

בהינתן העובדה שמערכת האיזונים והבלמים בישראל לכתחילה חלשה ושברירית, פגיעה משמעותית בסמכויות בתי המשפט בכלל - ובית המשפט הגבוה לצדק בפרט - לקיים ביקורת שיפוטית, עלולה לחולל סתירה חזיתית לפחות ביחס לשניים מהמאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית - הפרדת הרשויות ושלטון החוק.

הפרדת הרשויות

כתוצאה מהנוסח הקיצוני והחריג של התיקון, ובהינתן המציאות החוקתית הקיימת, נגרמת פגיעה חסרת תקדים בהיקפה בשניים מהמאפיינים הגרעיניים של שיטתנו הדמוקרטית - עקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק. בהתחשב בכוח הרב המרוכז בידי הרשות המבצעת בכלל והממשלה בפרט בשיטה הישראלית, הביקורת השיפוטית מהווה מנגנון פיקוח שלא ניתן להפריז בחשיבותו להבטחת ההגנה על הפרט מפני פגיעה שלטונית... עילות הביקורת האחרות במשפט המינהלי אינן מהוות תחליף אפקטיבי לעילת הסבירות.

התיקון נושא העתירות וביטול עילת הסבירות בכל הנוגע לדרג הנבחר, שומט מידי בית המשפט כלי פיקוח מרכזי ומקנה כוח שלטוני משמעותי נוסף ובלתי מוגבל בידי הממשלה, המחזיקה ממילא בכוח חסר תקדים. לפיכך, אין מנוס מן המסקנה כי התיקון פוגע פגיעה חמורה וקשה ביותר בעקרון הפרדת הרשויות, שהוא אחד המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית.

שלטון החוק

בעקבות התיקון, חובת הסבירות נותרה בלתי אכיפה ביחס לממשלה וחבריה, וזאת בניגוד ליתר רשויות המינהל. במילים אחרות, התיקון קובע, באופן גורף, כי בית המשפט אינו מוסמך עוד לדון בסבירות החלטה כלשהי שתתקבל על-ידי הממשלה או מי מחבריה וממילא אין הוא מוסמך עוד להושיט סעד באותם המקרים שבהם ההחלטה שהתקבלה הינה בלתי-סבירה. זאת בעוד שאם אותה החלטה ממש תתקבל על-ידי כל גוף או בעל תפקיד אחר ברשות המבצעת - שאינו חלק מן הממשלה - הפטור לא יחול וההחלטה תהא כפופה לביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות.

הפועל היוצא מהמצב המשפטי שנוצר בעקבות חקיקת התיקון הוא שביחס לדרג הנבחר קיים "דין" (חובת הסבירות) אך אין "דיין" שיוכל לבחון את קיום החובה, משום שהתיקון שולל את סמכותו של כל גורם המחזיק בסמכות שפיטה לשמוע טענות בעניין סבירות החלטות הממשלה וחבריה או להעניק סעד מכוח עילה זו. כך יוצא שהדרג הנבחר, המחזיק למעשה בכוח השלטוני הרב ביותר ולרשותו עומדות סמכויות רחבות היקף שעשויות לפגוע פגיעה קשה בפרטים ובאינטרס הציבורי, פטור מביקורת שיפוטית בכל הנוגע לסבירות החלטותיו וכבר נפסק כי "באין דיין ייעלם אף הדין עימו". מצב דברים זה יש בו משום פגיעה אנושה בעקרון שלטון החוק, ברובד הפורמלי וברובד המהותי כאחד.


סיכום

תיקון מס' 3 לחוק יסוד השפיטה הוא תיקון קיצוני וחריג בכל קנה מידה. אין לו אח ורע בהיסטוריה החוקתית שלנו והוא מתנגש חזיתית בליבת שניים ממאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית.

שלילת עילת הסבירות ביחס להחלטות הדרג הנבחר מעצימה באופן ניכר את הכוח המרוכז בידי הממשלה ושריה ויוצרת איום ממשי על הפרט, שדרכו לבית המשפט לצורך קבלת סעד נחסמת בשורה של מצבים שבהם עשויה להיגרם פגיעה קשה באינטרסים חשובים שלו כתוצאה ממעשי השלטון. לצד זאת, מוביל התיקון למצב שבו אף שחובת הסבירות מוסיפה לחול על כלל רשויות המינהל, הגורמים החזקים ביותר ברשות המבצעת פטורים בפועל מחובה זו, בהעדר כל אפשרות לאוכפה עליהם.

מצב זה, בו "יש דין ואין דיין", מותיר תחומים שלמים של החלטות חשובות בלא ביקורת שיפוטית אפקטיבית; מונע הגנה על אינטרסים ציבוריים כמו טוהר המידות ותקינות המנהל; ועלול להביא לשינוי מן היסוד של פני השירות הציבורי במדינה, לפגיעה קשה בעצמאות מערכת אכיפת החוק ולניצול לרעה של משאבים שלטוניים לצורך השגת יתרונות פוליטיים בתקופת בחירות.

התיקון הספציפי שלפנינו, אף שהוא מבטל עילה אחת בלבד מבין עילות הביקורת המינהלית ביחס לדרג הנבחר, מעניק בנוסחו הקיצוני חסינות מוחלטת מביקורת על סבירות כלל החלטותיו של הדרג הנבחר המחזיק בכוח השלטוני הרב ביותר. התיקון אינו מאפשר לפרט לפנות לבית המשפט ולהעלות בפניו טענות בעניין סבירותן של החלטות אלה, ויש בו משום הסרה גורפת של פיקוח ושל מגבלות הכרחיות על הממשלה ושריה, מבלי שאומצו כל מנגנונים אחרים שמפצים על כך.

ייתכן כי שלילה כזו של עילת ביקורת אחת ביחס לדרג הנבחר בשיטת משפט אחרת, הייתה מובילה לפגיעה מתונה יותר בהפרדת הרשויות ובשלטון החוק. אך בחינה של התיקון נושא העתירות על-רקע המציאות החוקתית בישראל, מלמדת כי במציאות זו צמצום כה משמעותי של הביקורת השיפוטית ביחס לדרג הנבחר, מערער מן היסוד את מערכת האיזונים והבלמים הרעועה ממילא.

עקרון שלטון הרוב הוא מ"נשמתה של הדמוקרטיה". עם זאת, הוא אינו מהווה הצדקה לחקיקת נורמה חוקתית שתמנע באופן כה גורף פיקוח וביקורת על החלטות הדרג הנבחר. "דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב ואינה אך הליך ראוי של גיבוש רצון החברה באמצעות נציגים בגוף המחוקק. דמוקרטיה היא הרבה יותר מזה. דמוקרטיה היא גם זכויותיו של כל אדם ואדם, בין אם הוא חלק מהרוב ובין אם הוא חלק מהמיעוט; דמוקרטיה היא גם הפרדת רשויות, שלטון החוק (הפורמלי והמהותי) ועצמאות הרשות השופטת". בהינתן מערכת האיזונים והבלמים השברירית והחסרה הקיימת בישראל, שלילה מוחלטת של הביקורת השיפוטית על סבירות החלטות הממשלה ושריה, מעקרת מתוכן חלק מהותי מתפקידו של בית המשפט בהגנה על הפרט ועל האינטרס הציבורי.