החלטה בלתי חוקית שהתקבלה בחוסר סמכות

פסילת חוקי יסוד

בשיטתנו, מכיוון שלרשות המבצעת יש, כמעט בהכרח, רוב בקרב חברי הרשות המחוקקת, וישנה פרקטיקה מקובלת של משמעת קואליציונית, קיים חשש כי הרשות המבצעת, שלה השפעה רבה על הליכי חקיקה, תעשה שימוש בכוחה זה, כדי לצמצם את המגבלות החלות עליה באמצעות חקיקה... דברים אלו מקבלים משנה תוקף נוכח מהותו של תיקון מס' 3. במסגרתו, דומה כי נעשה שימוש בהשפעת הרשות המבצעת על הרשות המכוננת, כדי לחסן את הרשות המבצעת מפני חובת הציות לרשות המחוקקת.

דומני כי ההמשגה הטובה ביותר למגבלות המוטלות על הסמכות המכוננת של הכנסת, מצויה בתפיסתו של השופט חשין בעניין בנק המזרחי. באותו עניין, השופט חשין ציין כי אף שלשיטתו אין לישראל חוקה פורמלית, הכנסת אינה מוסמכת לחוקק כל חוק שהוא. כך למשל, הכנסת אינה רשאית לשנות את מספר חבריה לאלתר או להאריך את כהונתה מעבר לארבע שנים, וזאת אף אם 120 חברי כנסת הצביעו על חוק כזה בשלוש קריאות, ואף אם הם כינו את החוק "חוק יסוד". חוק כזה יהא בטל ומבוטל כאילו לא היה.

הבסיס לתפיסה זו הוא שהעם מעולם לא הסמיך את הכנסת לכך. ולכן, מדובר בחוק שנחקק על-ידי הכנסת בחוסר סמכות. לדידי, תפיסה זו מבטאת את חובתה של הכנסת להישמע למקור סמכותה הבסיסי ביותר - הלא הוא העם, אשר לא הסמיך את הכנסת לפעול באופן ששולל את זהותה של המדינה כמדינה דמוקרטית.
אינני סבור כי הטלת מגבלה על הכנסת משמעה, בהכרח, הטלת הגבלה על רצון העם. שכן, לעתים דווקא הגבלת הרשות המחוקקת היא זו ששומרת על העם מפני פעולות של הרשות המחוקקת אשר מתבצעות בניגוד להסמכה שניתנה לה.

ישאל השואל - כיצד נוכל לדעת מהן גבולות ההסמכה שהעם הציב לכנסת. הרי גבולות אלו אינם משורטטים בדבר חקיקה או בחוקה כתובה שניתנה ואושררה על-ידי העם; ומנין לנו כי הגבלת נציגיו של הריבון לא תביא להגבלה של רצון העם, בניסיון להגן עליו? מדובר בשאלה קשה, שיורדת לשורש היחסים המורכבים שבין שלוש הרשויות. אף בהעדר חוקה כתובה, נדרשת הגנה, ולו בסיסית ביותר, על העם מפני נציגיו.

משנמצא כי קיימות מגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת - הרי שהותרת מעשה שנעשה בחוסר סמכות ללא ביקורת שיפוטית, תוביל למצב שבו הכנסת אינה כפופה לדבר במהלך שנות כהונתה; אפילו כאשר היא נוטלת לעצמה סמכויות שמעולם לא ניתנו לה. הביקורת השיפוטית על סמכותה המכוננת של הכנסת היא כורח המציאות; הכרח בל יגונה. מכל מקום, יש צורך בזהירות מיוחדת. יש להשתכנע כי מדובר באירוע קיצון כדי שבית המשפט ייטול על עצמו את התפקיד הרגיש הזה.

ביטול עילת הסבירות

ניתן היה לסבור, כי תיקון מס' 3 נועד למנוע מבתי המשפט לעשות שימוש במבחן הסבירות האיזונית, שכאמור הוא זה שעומד במחלוקת עמוקה, מזה עשרות שנים; ולא לשלול את סמכותם של בתי המשפט מלדון בעילת הסבירות על יתר היבטיה, שעניינם בהחלטה מופרכת, קפריזית ובלתי מתקבלת על הדעת.

לו זה היה פועלו של תיקון מס' 3, סבורני כי קשה היה לטעון שמדובר בשינוי סדרי עולם, שכן משמעות הדברים הייתה - חזרה של המשפט המינהלי הישראלי למצבו עד לשנות ה-80 של המאה הקודמת. מי שהיה מבקש לטעון כי החלטה כזו פוגעת בליבתה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, היה ניצב אפוא בפני משוכה משמעותית. אולי בלתי עבירה. במצב כזה, הייתי נוטה לצרף את דעתי לעמדה שלפיה דין העתירות להידחות.

מנגד, אם פועלו של תיקון מס' 3 הוא כזה שמבטל את סמכות בית המשפט לדון בעילת הסבירות בכללותה, משמעות הדבר היא כי בית המשפט לא רשאי לבקר או ליתן סעד, ביחס לפעולה מופרכת ואבסורדית של הממשלה, העומד בראשה ושריה. דא עקא, כאשר רשות מינהלית פועלת באופן מופרך ואבסורדי - פעולה כזו שאף אדם בר דעת לא היה מעלה על דעתו שלשם כך ניתנה לה הסמכות - הרי שהחלטתה איננה חוקית.

הווה אומר, ככל שתיקון מס' 3 אכן מונע מבית המשפט לבקר את פעולתם של בכירי הרשות המבצעת, גם כאשר ברור כי פעולה זו נעשתה שלא בסמכות, הרי שיש לכך משמעות אחת - המחוקק ביקש לפטור את הממשלה ושריה מעוּלוֹ של הציות לדין; ולמצער מעוּלוֹ של הדיין, וכידוע "באין דיין אין דין".

ביטול עילה זו, כפי שנעשה, שולל את עילת הסבירות כולה, על קרביה וכרעיה, ובכלל זאת נשללת גם האפשרות להגיע למסקנה כי החלטה היא בלתי סבירה באמצעות מבחן המופרכות. שכן, בהעדר עילה ששמה "סבירות", ועל אחת כמה וכמה בהעדר יכולת של בתי המשפט לדון בסבירות ההחלטה, אין בנמצא מבחן כלשהוא שבאמצעותו ניתן להגיע למסקנה כי יש לבטל את החלטת הממשלה, העומד בראשה ושריה, גם כאשר היא איננה סבירה עד כדי היותה החלטה מופרכת וקפריזית. זאת, אף שהחלטה מעין זו היא החלטה בלתי חוקית שהתקבלה בחוסר סמכות.