גרוסקופף: סתירה חזיתית של עקרונות "החוקה בהתהוות"

פסילת חוקי יסוד

בהתאם ל"תורת שני הכובעים", משמשת הכנסת המכהנת הן כרשות המחוקקת, והן כרשות המכוננת של מדינת ישראל. בכובעה המכונן הכנסת היא ממשיכת דרכן של הכנסות הקודמות במפעל "החוקה בהתהוות", ותפקידה הוא להמשיך את פרויקט החוקה, ולקדמו לכדי סיום. לכנסת המכהנת, עומדת בכובעה המכונן הסמכות לתקן ולהוסיף על "החוקה בהתהוות", וזאת כפוף למגבלות משלושה סוגים:

1. מגבלת התקינות: העברת חוק יסוד חדש, או תיקון לחוק יסוד קיים, צריכה להתבצע בהתאם לכללים "מסדר שני" המבהירים כיצד יש להעביר חוק יסוד או לתקנו.

2. מגבלת האמון: בהפעילה את הסמכות המכוננת, על הכנסת וחבריה לפעול לשם הגשמת התכלית לשמה ניתנה להם הסמכות, דהיינו עיצוב קווי המתאר החוקתיים של מדינת ישראל. הוספת חוק יסוד או תיקון חוק יסוד הנעשים למטרה זרה, הינם בגדר שימוש לרעה בסמכות המכוננת. זה המצב, למשל, בחקיקת חוק יסוד שתכליתו פרסונלית או זמנית ללא צידוק מספיק.

3. מגבלת הסמכות: בהינתן טיבה של סמכות הכנסת המכהנת במפעל "החוקה בהתהוות" (המשך המפעל החוקתי, ולא יצירתו מבראשית), מחד-גיסא, ותכליתה המרכזית של חוקה (מכשיר להגבלת כוחו של הרוב המזדמן בכנסת בכובעה כרשות המחוקקת), מאידך-גיסא, הכנסת הנוכחית מוגבלת בסמכותה המכוננת בשני סייגים:

הכנסת הנוכחית אינה מוסמכת כלל לקעקע את עקרונות היסוד שכבר נוצקו ב"חוקה בהתהוות", באופן הממוטט את המבנה שיצרו קודמותיה; סמכותה של הכנסת הנוכחית לבצע שינויים המהווים סטייה ניכרת מעקרונות היסוד שכבר נוצקו ב"חוקה בהתהוות" מותנית בגיבוש הסכמה רחבה, ואינה יכולה להתבצע על בסיס רוב מזדמן - אותו רוב שאת כוחו מיועדת החוקה להגביל. לבית המשפט העליון, בכובעו כבית המשפט הגבוה לצדק, נתונה מכוח סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה, הסמכות לפקח על כך שהכנסת, בפועלה כרשות מכוננת, לא חרגה מגדר המגבלות המוטלות עליה.


ביטול עילת הסבירות

פרשנותו של תיקון מס' 3 ברורה - ביטול מוחלט של אפשרות הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות ביחס להחלטות הדרג הממשלתי. פרשנות זו, גישת הביטול המלא, קבועה בצורה חד-משמעית בלשונו של התיקון, ומתיישבת היטב עם תכליתו כפי שהיא עולה בבירור מהליך החקיקה... ניסוח פשוט וברור זה, אינו מותיר מבחינה לשונית מקום לאפשרות כי בית משפט רשאי לדון "בעניין סבירות ההחלטה" על-פי איזו מהמשמעויות המשפטיות השונות שניתן לתת לעילת הסבירות - לא המשמעות הרחבה של סבירות איזונית; לא המשמעות הצרה של הסבירות המקורית; ולא כל משמעות אחרת שניתן להעניק למונח סבירות - בקיצור, סבירות יוֹק!

הפגמים הערכיים בתיקון הם כה יסודיים וחמורים, עד שראוי לראות בו משום סתירה חזיתית של עקרונות היסוד של "החוקה בהתהוות". כך, במיוחד, לדידי, בשים לב לחומרת פגיעתו בעקרון שלטון החוק, שהוא בעיני עקרון יסוד ב"חוקה בהתהוות", ואשר אותו הופך התיקון, מבחינה רעיונית, לאסקופה נדרסת.

ומה משמיע לנו תיקון מס' 3? כל רשות ציבורית חייבת לפעול בסבירות. חובה זו חלה גם, ואולי אף בראש ובראשונה, על הדרג הממשלתי. אולם בעוד שעל כל רשות ציבורית אחרת, רשאי בית המשפט המוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית, ולוודא את עמידתה בחובת הסבירות, דווקא על החלטות הדרג הממשלתי, שהן מטבע הדברים החשובות והגורליות בהחלטות המתקבלות במישור הציבורי, "מי שבידו סמכות שפיטה על-פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה".

לקביעה מסוג זה לא הוצג בפנינו כל אח ורע. משמעה חסינות מוחלטת לדרג הממשלתי מבחינה שיפוטית ביחס לעמידתו בחובת הסבירות. ודוק, חובת הסבירות היא נורמה משפטית מחייבת בשיטתנו, ולא ניתן להשוות אותה למידות טובות, כגון תבונה או מוסריות, בהן הביקורת המשפטית אינה עוסקת, ומעולם לא עסקה. נפקות הדבר היא כי לגבי החלטות הדרג הממשלתי, בסוגיית הסבירות, יש דין (חובת סבירות) אך אין דיין (ביקורת שיפוטית).

לפיכך, בקבלה את תיקון מס' 3 בחרה הכנסת המכהנת, בכובעה כמכוננת, לשים את הדרג הממשלתי מעל לחוק בהיבט חשוב ומהותי של חובותיו לפי המשפט המינהלי. קביעה שכזו עומדת, לתפיסתי, בניגוד לעקרון שלטון החוק. היא שקולה לקביעה כי הדרג הממשלתי חייב להימנע מהפליה, אך שהחלטותיו לא יבוקרו על-ידי הרשות השופטת בשל עילת ההפליה; או כי הוא חייב להימנע משיקולים זרים, אך החלטותיו לא ייבחנו על-ידי הרשות השופטת מהיבט השיקולים הזרים.

ויודגש, עקרון שלטון החוק, הוא יסוד מיסודות המשטר הדמוקרטי, ואין הוא חי בשלום עם מצב לפיו חובה משמעותית כמו זו הנדונה כאן החלה על חברי הרשות המבצעת אינה מקבלת כל גיבוי בדמות סמכות פיקוח של ערכאה שיפוטית בלתי תלויה.

ביטול הביקורת השיפוטית ביחס לעמידת הדרג הממשלתי בחובה המינהלית לפעול בסבירות יוצר התנגשות חמורה במיוחד עם עקרון שלטון החוק (בהיבט הערכי), ועלול אף לגרום לנזקים קשים לדמוקרטיה הישראלית (בהיבט התוצאתני)... מבחינת עוצמת ההתנגשות בערך שלטון החוק (השיקול הערכי), הפטור שמעניק תיקון מס' 3 מביקורת שיפוטית פוגעני במיוחד.