מינץ: אין לבג"ץ מקור סמכות אפילו לדון בחוק יסוד

פסילת חוקי יסוד

ערכאות שיפוטיות כפופות גם הן לעיקרון החוקיות כמו יתר הרשויות השלטון. הלכה היא מימים ימימה כי לערכאה שיפוטית נתונות הסמכויות שהוענקו לה בחוק ואין לה אלא את אשר הדין נתן בידיה... בית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק אינו שונה מערכאות שיפוטיות אחרות בהקשר זה. אין לאפשר מצב של איפה ואיפה. בית משפט זה, ככל ערכאה שיפוטית, כפוף לאותן מושכלות יסוד. דמו של בית משפט זה אינו אדום יותר מכל ערכאה שיפוטית אחרת.

פסיקתו של בעל הסמכות השיפוטית אינה עניין שמקורו בתחושה מה מטיב עם הציבור ומה לא. מה נחוץ ומה לא. המקור הוא בדין ולא בטעם האישי. על הפוסק "לקשוט עצמו תחילה" ולהחיל על עצמו את הדין עובר להעברת ביקורת והחלת הדין על זולתו. ודי לחכימא ברמיזא. או שמא לא די.

אין חולק כי חוקי היסוד בישראל אינם מקנים סמכות מפורשת לבית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד. אין בחוקי היסוד כל הוראה בנוגע למגבלות כלשהן המוטלות על הכנסת בבואה לחוקק חוקי יסוד, ואין בהם כל הוראה המסמיכה גוף שיפוטי כלשהו, לרבות בית משפט זה, לפסול חוק יסוד. הדברים בעיני פשוטים, נהירים ומובנים, ואולם נוכח החשיבות הרבה שיוחסה לנושא זה בעתירות דנן, שבתי ועיינתי היטב בחוקי היסוד שנחקקו בישראל כדי להתרשם שמא נעלמה ממני הלכה. עיינתי ולא מצאתי. הדברים ברורים ונחרצים: אין מקור סמכות המאפשר לבית משפט זה לדון בתוקפו של חוק יסוד, ובוודאי שלא לפסול אותו.

לא מצאתי, לא בחומר הרב שהונח לפנינו ולא בחוות דעתם של חברי, תשובה מספקת לשאלה כה בסיסית, יסודית והכרחית שאמורה לעמוד בבסיסו של כל דיון משפטי כגון זה, והמסמיכה אותנו לערוך דיון מן הסוג שחבריי מבקשים לערוך. לא מצאתי תשובה הולמת לשאלה זו, ואף לא קצה חוט לפתרון.

הדברים שנאמרו על-ידי בעבר בקשר לשאלת הסמכות, מקבלים הפעם משנה תוקף, חיזוק ותיקוף. לא רק שבית משפט זה מאמץ לחיקו דוקטרינות המאפשרות ביקורת על חוקי יסוד העומדות כאמור בסתירה חזיתית עם התפיסה ממנה שאב את סמכויותיו לבקר חוקים רגילים, התוצר שיוצא מתחת ידו נעדר גבולות גזרה ברורים. דוקטרינות אלו הצומחות "יש מאין" כסוס פרא מחוסר רסן, ללא כל מקור סמכות, משוחררות הלכה למעשה מכל הגבלה, ונעדרות מסגרת כללים ברורה שיש בכוחה לתחם את גבולותיהן. בהיעדר מקור סמכות, ללא גבולות, "איש הישר בעיניו יעשה".

הריסון העצמי שבית המשפט טוען שהוא נוקט בו, תוך אימוץ אמת מידה כביכול זהירה ומרוסנת, מהווה בענייני רק נחמה פורתא, ופסק דין זה מעיד על כך כמאה עדים. בכך, לנגד עינינו עולה וצפה הזליגה אל עבר מחוזות רחוקים ומרחיקי לכת.

ביטול עילת הסבירות

הכלל הוא אם כן כי חוק יסוד יש לפרש מתוך "מבט רחב" באופן המשקף את "תפיסות היסוד" שהוא נועד להגשים כטקסט חוקתי. זו הנחת המוצא שלא היה חולק עליה. מכאן אפוא, כי הרבה לפני שנזקקים אנו לדוקטרינות המאפשרות לעשות שימוש בעקרונות היסוד כ"חרב" המונפת על חוק היסוד, מצווים אנו להתייחס לעקרונות אלה כ"מגן" על ההוראה החוקתית. היינו, חובה עלינו ליתן לאותם התוצרים של הרשות המכוננת את הפרשנות המיטיבה ביותר להגשמת עקרונות השיטה.

על חברי הסוברים כי פרשנות גורפת של המונח "סבירות" מכתיבה בטלות ההוראה, מוטלת בראש ובראשונה החובה לתור אחר משמעות המגשימה את "עקרונות היסוד של השיטה". אם לעמדתם פרשנות גורפת של ההוראה משמעותה פגיעה חסרת גבולות בעקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק או בכל עיקרון דמוקרטי יסודי אחר, עליהם לתור אחר פרשנות המביאה את ההסדר החוקתי לידי הרמוניה עם יסודות המשטר החוקתי.

עוד חשוב להדגיש, אחרי הכל, כי המשפט המינהלי אינו נותר יתום, גם לאחר התיקון האמור, כפי שהצביעו גם חלק מחבריי בחוות דעתם. התיקון לחוק היסוד אינו מונע כליל עריכת ביקורת שיפוטית על החלטות הממשלה והשרים, אינו מעניק להם שיקול דעת מוחלט וגורף ואינו מעניק חסינות להחלטותיהם.

אכן, היקפו המדויק ותוכנו הקונקרטי ראויים לבירור, תיחום ופרשנות. אולם בכל מקרה, מכאן ועד לפגיעה "אנושה ורב-ממדית" במאפייניה הגרעיניים המינימליים של מדינת ישראל כדמוקרטית, הדרך רחוקה עד מאוד, שלא לומר כמרחק מזרח ממערב. ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל עודנה מורכבת מסבך עילות מינהליות שונות שפותחו בפסיקה, בכללן החובה לפעול במידתיות, לנהוג בהגינות ובתום לב, להימנע מלשקול שיקולים זרים ולהימנע מהפליה. אכן, במשך השנים "בלעה" עילת הסבירות חלק מעילות הביקורת. ברם בהקשר זה עוד חזון למועד באשר להשלכותיו של התיקון, בין אם בין היתר בפיתוח עילות ביקורת מינהליות נוספות ובין אם בפיתוחן של אלו הקיימות.