שטיין: סמכות החקיקה והפסילה נובעות ממגילת העצמאות

פסילת חוקי יסוד

סמכויות שררה שאינן כתובות בשום חוק (או חוקה) אינן קיימות. בשיטת משפטנו, רק לאזרח רגיל מותר לעשות כל דבר שלא נאסר בחוק. רשויות השלטון - ובכללן הכנסת - אינן מוסמכות לפעול אלא בגבולות הסמכות שהדין הקנה להם.

לשיטתו של בא-כוח הממשלה, לא קיימת שום מגבלה אשר מונעת מהכנסת את הכוח לחוקק חוק יסוד ששולל מאדם את קניינו, מגרשו מביתו-שלו והופך אותו לדר רחוב. מנגד, חבריי למותב אשר גוזרים את סמכות הביקורת השיפוטית מהיותה של מדינתנו "יהודית ודמוקרטית" אינם מציבים שום מגבלה לכוחו של בית המשפט העליון לקבוע את תכני הדמוקרטיה היהודית כראות עיניו.

גישות קצה אלה אינן מקובלות עלי כלל ועיקר. הן יוצרות סמכויות שררה יש מאין, ללא שום עיגון משפטי-פורמלי. הן מוליכות לתוצאות מרחיקות לכת שאין להן אח ורע בשיטות משפט מקבילות. בבסיסה של כל אחת מהגישות הללו עומד טיעון משפטי אשר מניח את מבוקשו — טיעון שבכוחו להוכיח כל דבר שהטוען חפץ ביקרו. אולם, טיעון שבכוחו להוכיח כל דבר אינו יכול להוכיח דבר או חצי-דבר.

במדינתנו, העם הוא הריבון. בהתאם לכך, כוחה של הכנסת, כוחם של מחוקקי המשנה וכוחו של בית המשפט העליון חייבים להיות מעוגנים במעשה פורמלי מסמיך אשר נעשה על-ידי העם הריבון, בין במישרין - במשאל עם - ובין על-ידי מייצגיו המוסמכים של העם. העם עושה את המעשה המסמיך וקובע את היקף הסמכות של המחוקק הראשי ושל שאר מוסדות המדינה בנקודות זמן נדירות ומיוחדות אשר תוארו בספרות כ"רגעי-האמת החוקתיים".

הסמכתה הפורמלית של הכנסת לכונן חוקי יסוד ולחוקק חוקים רגילים באה ממסמכי ההקמה של המדינה ומשפטה: המנשר, שפורסם על-ידי מועצת המדינה הזמנית בה' באייר תש"ח, 14.5.1948, ופקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, שנחקקה ביום י"ב באייר תש"ח, 21.5.1948... כל מעשה חקיקה של הכנסת - חוק רגיל, ואפילו חוק יסוד - כפוף לגבולות ההסמכה שנקבעו בהכרזת העצמאות. מעשה חקיקה שמתיימר לפרוץ גבולות אלה הוא בגדר חריגה מההסמכה שניתנה לכנסת, ואין לו תוקף משפטי. כפועל יוצא מכך, בית משפט זה מוסמך לבטל מעשה חקיקה, אשר נפגם בחוסר סמכות כאמור, בבואו להפעיל את סמכויות השפיטה אשר הופקדו בידיו.

ביטול עילת הסבירות

אילו סברתי, כפי שסבורים חברי, הנשיאה [אסתר] חיות והשופט [יצחק] עמית, כי זאת אכן פרשנותה הנכונה של ההוראה נושא דיוננו - פרשנות שלמעשה מעקרת את הביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה, ראשה ושריה - לא הייתי מהסס לקבוע כי הכנסת לא הייתה מוסמכת לכונן את ההוראה וכי הכותרת "חוק יסוד" אין בה כדי לרפא את חוסר הסמכות ולהציל את ההוראה מביטולה.

פשיטא הוא, לטעמי, כי ביטול הביקורת השיפוטית על החלטות ממשלה אינו עולה בקנה אחד עם שום תפישה מקובלת של "צדק" ושל "חירות" שהובטחו לנו, כאזרחי מדינה בני חורין, בהכרזת העצמאות. העדרה של ביקורת שיפוטית כאמור, משמעה כפיפות מוחלטת של האזרח לכל החלטה מעשה ידי הממשלה, ראשה ושר משריה; וכפיפות זו, פירושה העדר חרות והיעדר גישה לצדק המשפטי שבתי המשפט שלנו מצווים לספק לאזרחי המדינה.

ברם, פרשנות זו של ההוראה נושא דיוננו אינה נכונה. הנני סבור כי ההוראה נושא דיוננו מבטלת אך ורק את נוסחת דפי זהב - דוקטרינה משפטית שכונתה על-ידי היועצת המשפטית לממשלה כדרישת "הסבירות האיזונית". במילים אחרות, ההוראה נושא דיוננו עושה דבר אחד בלבד: היא מבטלת את "אי-הסבירות" כעילה עצמאית להתערבותנו בהחלטות הממשלה, ראשה ושריה - זאת, תוך שמירה מלאה על ביקורת שיפוטית שמוּנעת על-ידי עילות התערבות אחרות, כדוגמת שרירות, חוסר תום-לב, הפליה, שיקולים זרים, אי-שקילת שיקולים מהותיים והפרת כללי הצדק הטבעי אשר כוללים את זכות הנפגע הפוטנציאלי לשימוע ואיסור על משוא פנים.

ההוראה נושא דיוננו לא באה לחסום שום טענה שמייחסת להחלטת ממשלה, במסגרתה של ביקורת שיפוטית, שרירות, חוסר תום לב, הפליה, שיקולים זרים, אי-שקילת שיקולים מהותיים או הפרת כללי הצדק הטבעי, ומן הסתם אינה מונעת את הוכחת הפגמים האמורים על-ידי היות ההחלטה מעוותת, אבסורדית ומופרכת על-פניה (קרי: החלטה שעל פניה אינה סבירה במידה קיצונית).

הווה אומר: ההוראה נושא דיוננו משמרת את הגישה הראייתית להפעלתה של דוקטרינת הסבירות, שלטעמי מהווה כלי יעיל ועוצמתי די הצורך להפעלתה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית. לפי גישה זו, היותה של החלטת ממשלה מעוותת, אבסורדית, מופרכת על פניה - וכפועל יוצא מכך, בלתי סבירה במידה קיצונית - מוכיחה כי ההחלטה נפגמה באחד הפגמים האמורים, על כל המשתמע מכך.