ברק-ארז: דמוקרטיה מחייבת ביקורת עצמאית על השלטון

פסילת חוקי יסוד

הכנסת בכובעה כרשות המכוננת של מדינת ישראל, בדומה לאסיפה מכוננת של כל מדינה אחרת, אמורה להוביל ליצירת חוקה התואמת את עקרונות היסוד שעליהם מושתתת המדינה. בהקשר הישראלי, עקרונות יסוד אלו נקבעו בהכרזת העצמאות, אשר מכוחה נבחרה האסיפה המכוננת... הסמכות המכוננת, בעת שהוקנתה, לא הייתה בלתי מוגבלת. היא ניתנה כשטר ושובר בצדו. תובנה היסטורית זו משמיעה מסקנה הכרחית וחשובה: המנדט ליצירתם של הסדרים חוקתיים במדינת ישראל מבוסס על ההסמכה שבהכרזת העצמאות, ועל כן צריך להיות מוגבל לעקרונות שנקבעו בה... סמכותה המכוננת של הכנסת היא רחבה עד מאד, אך אינה בלתי מוגבלת.

מהם אותם עקרונות הקבועים במגילת העצמאות ומגבילים את הסמכות המכוננת? עקרונות אלו קשורים בטבורם להנחת היסוד המוסדית של הכרזת העצמאות: היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית... שהכרזת העצמאות חזתה לא רק מדינה ששיטת המשטר בה היא דמוקרטית, אלא גם כזו שמשתיתה את ניהול ענייניה על אדני החוק.

לא זו בלבד שעלינו להוסיף ולדבוק במבחן מצמצם לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, אלא שמבחן זה צריך להיות בעל אופי פורמלי וגבולות ברורים, להבדיל ממבחן גמיש הנתון לפרשנות ולשיקול דעת רחב מצד בית המשפט. דווקא משום שבפנינו סוגיה הנוגעת ליסודותיה של השיטה החוקתית, חשוב מאוד שהביקורת השיפוטית בתחום זה תהיה מבוססת על עקרונות פשוטים ובהירים יחסית.

ביטול עילת הסבירות

כאשר נחקק תיקון מס' 3 הוא הוצג לעתים כ"ביטול" של עילת הסבירות, כלומר כשינוי או תיקון של נורמה מסוימת בתחום המשפט המינהלי ותו לא. לכאורה, ניתן היה להתרשם שמדובר בתיקון של "פרט" אחד בתוך עולמו הרחב והמגוון של המשפט המינהלי, וממילא לא בנורמה מן הסוג שביטולה מחייב הפעלה של ביקורת שיפוטית על חוק יסוד.

לאמיתו של דבר, פני הדברים שונים לחלוטין. התיקון שבפנינו אינו מהווה רק רפורמה נקודתית בכלליו של המשפט המינהלי. הוא מחולל מהפכה של ממש בכך שהוא סותם את הגולל על האפשרות של קבלת סעד מבית משפט, גם במקרה שבו הייתה הפרה של הדין, ובכלל זה במקרה שבו קיים אדם ספציפי שנפגע מכך פגיעה משמעותית. השאלה המרכזית העומדת להכרעתנו אינה נוגעת אפוא ל"תיקון" דוקטרינרי זה או אחר, אלא לסוגיה העומדת ביסוד שיטתנו המשפטית - האפשרות לקבל סעד במקרה של פגיעה בזכות.

כדי שמדינה תיחשב דמוקרטית אין די בכך ששיטת המשפט שלה תכיר בקיומן של בחירות סדירות, שבמסגרתן יש "קול אחד לכל אחד". זהו כמובן תנאי בסיסי, אך אין הוא מספיק לבדו. שיטת משפט דמוקרטית חייבת לאפשר קיומם של מנגנוני ביקורת עצמאיים על השלטון, ובהקשר הנוכחי, על הרשות המבצעת. ללא מנגנוני ביקורת מסוג זה החלטות רבות עשויות להישאר, להלכה ולמעשה, חסינות מכל ביקורת. לא כל מודל שלטוני המקיים דרישות פורמליות של קיום בחירות הוא דמוקרטי במהותו.

בחינת השאלה אם תיקון מס' 3 פוגע במאפיינים הגרעיניים של הדמוקרטיה הישראלית אינה יכולה להיבחן אך בהתאם למצב השורר במדינה ביום שלאחר חקיקתו. אינני שותפה אפוא לנכונותם של חלק מחברי להסתפק בכך שמדינת ישראל היא דמוקרטיה גם כיום, לאחר חקיקתו של תיקון מס' 3. אינני חולקת על כך. אולם, תיקון מס' 3 פוגע במערכות בקרה בסיסיות של הדמוקרטיה באופן שמחבל בה ומאיים על יציבותה.

חוזקו של מבנה נבחן בעת רעידת אדמה. רק אז מתברר אם חסר בו עמוד תווך חיוני. חוזקו של גוף האדם נבחן בעת שפוקדת אותו מחלה קשה. רק אז מתברר אם המערכת החיסונית שלו איתנה דיה. לטעמי, גם אם ביום שאחרי חקיקתו של תיקון מס' 3 אפשר לומר ש"הכול בסדר" ועולם כמנהגו נוהג - אני סבורה שזהו רושם מתעתע. לא לעולם חוסן.

אבקש להצביע על עיקרי הפגיעה האנושה הגלומה בתיקון מס' 3 לאבני הבסיס של שיטתנו החוקתית. הפגיעה היא לפחות בשלושה היבטים עיקריים. ראשית, תיקון מס' 3 מאפשר מצבים של פגיעה קונקרטית מצד השלטון בזכויות ואינטרסים של אנשים מבלי שיוכלו לקבל סעד שיפוטי להגנה עליהם. זוהי פגיעה אנושה בשלטון החוק.

שנית, תיקון מס' 3 יוצר מצב של העדר מנגנון ביקורת על החלטותיה של ממשלת מעבר, אשר עשויות, במצבים מסוימים, להשפיע על תוצאות הבחירות. זוהי פגיעה אנושה בהיבט מבני בסיסי של הדמוקרטיה - הבטחת האפשרות של חילופי שלטון. שלישית, תיקון מס' 3 מחזק באופן משמעותי את כוחה של הממשלה באמצעות החלשה דרסטית של בעלי תפקידים שהם "שומרי סף" או רגולטורים, שלעצמאותם המקצועית יש חשיבות מבנית.

תיקון מס' 3 אף לא ביקש להמיר את הביקורת השיפוטית במנגנון ביקורת מחייב אחר. באופן מטפורי ניתן לומר שזהו מצב שבו לא רק נשמטה רגל של השולחן, אלא שגם לא הוספה לו כל תמיכה אחרת. התוצאה היא מבנה חוקתי בלתי יציב ומט לנפול.